裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年選上訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度選上訴字第495號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院99年度選訴字第10號中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵緝字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為雲林縣第17屆（起訴書誤載為「第16屆」）第5選區登記第10號縣議員候選人 張素蘭 之支持者。於民國98年11月17日某時許，甲○○為使不知情之張素蘭能順利當選，與另1名支持者 吳阿香 （00年00月00日生，另案由原審以99年度選訴字第5號審理中）竟共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，在吳阿香所經營之「夜來香練歌場」內（址設雲林縣○○鄉○○路○○○號），約定私下調查親友之投票意向，計畫以每票新臺幣（下同）1,000元之價格向各選民買票，請渠等投票支持張素蘭。
經實地訪查後，查知「夜來香練歌場」內之員工，即設籍在雲林縣麥寮鄉施厝村施厝277號號具有雲林縣第17屆縣議員選舉第5選區投票權人身分之 林周生 （00年00月00日生），與其子 林意南 （00年0月00日生）有意賣票。吳阿香即於98年11月20日13時33分許，持其所有LG廠牌行動電話1支（搭配使用吳阿香所有之門號0000000000號SIM晶片卡1枚），撥打林意南持用之門號0000000000號行動電話，將「請林周生轉交賄款給林意南」乙事告知林意南而行求之，且獲得林意南之默示同意。後由甲○○於98年11月30日15時許，在「夜來香練歌場」前，交付2,000元（共2票）之賄款與林周生（同時向林周生與林意南交付賄賂，並由林周生代為受領林意南之部分），意要林周生與林意南2人，於行使上開縣議員選舉投票權時，投票予張素蘭擔任縣議員之一定行使，林周生知悉甲○○所交付之金錢係賄選之對價，竟基於有投票權人收受賄賂之意，當場收受並予以同意為投票權之一定行使（林周生與林意南2人所涉投票受賄罪嫌，均由檢察官另為緩起訴處分），嗣經民眾報案檢舉，警方持原審核發之通訊監察書對門號0000000000號電話實施通訊監察，又於98年12月1日13時45分許，經吳阿香同意後進入「夜來香練歌場」進行搜索，扣押吳阿香所有供其犯行賄罪之LG廠牌行動電話1支（搭配使用他人名義所有之門號0000000000號SIM晶片卡1枚，另案查扣於原審99年度選訴字第5號案件中），嗣林周生於偵查中分別繳回賄款2000元，另甲○○於偵查中亦自白犯行。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。林周生及林意南在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見選他卷第33頁至第36頁、第47頁至第51頁、第94頁至第95頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見選他卷第37頁、第52頁、第96頁），被告甲○○及辯護人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前製作之證述筆錄，均得作為本案證據使用。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（含卷附門號0000000000號電話之通訊監察譯文），業經檢察官、被告、及其辯護人於本院審理時均表明不爭執為證據（見本院卷第37頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、㈠上開犯罪事實，業據被告在偵查及原審審理中均坦承不諱（
見偵緝卷第12頁至第14頁；原審卷第47頁至第52頁），核與共犯吳阿香於另案審判中之供述情節相符（見原審卷第35頁至第42頁），復經證人林周生與林意南於警詢及偵查中指證屬實（見選他卷第29頁至第36頁、第43頁至第51頁、第94頁至第95頁反面），另有門號0000000000號電話之通訊監察譯文和雲林縣選舉委員會99年3月15日雲選一字第099130333號函所附之「雲林縣第16屆縣長、第17屆縣議員及第16（9）屆鄉鎮市長選舉人名冊等在卷可參（見原審卷第20頁至第24頁）。此外，尚有門號0000000000號行動電話1支與賄款2,000元扣案可資佐證。
㈡又查林周生、林意南等人，均設籍於雲林縣麥寮鄉施厝村施
厝277號，而屬雲林縣第5選舉區之有投票權人，有戶籍資料1份及前揭第17屆縣議員選舉雲林縣麥寮鄉施厝村選舉人名冊1份在卷可稽（見原審卷第23、24頁），是被告自承向林周生、林意南2人買票，每票1000元，共計買票金額為2000元一節，應屬可採。
二、㈠按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票交付賄賂罪，相
對應於刑法第143條第1項之投票收受賄賂罪，立法目的在於維護人民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型；係以投票行賄與受賄雙方主體間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立之主體間各該犯罪之構成要件。此投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之（最高法院97年台上字第1450號判決意旨參照）。證人林周生於偵查中證稱：「 林金城 要求我支持縣議員候選人5號張素蘭林金城有交付2,000元給我」等語（偵卷第33至36頁），是被告於98年11月30日下午15時許左右交付金錢予林周生時均已明示要求林周生於第17屆縣議員選舉時投票支持雲林縣第1選區登記第10號縣議員候選人張素蘭，而林周生於收受該金錢之際，當可知悉被告交付此款項之意涵，而予以收受，則於社會常情可推論林周生均有默示同意支持而收受賄賂之情事，揆之上開說明，被告與林周生顯係基於投票賄賂之默示意思表示合致，而分別交付、收受該賄賂，可堪認定。
㈡民國96年11月7日修正公布前公職人員選舉罷免法第90條之1
第1項之投票行賄罪（修正後移至同法第99條第1項，但內容不變），乃刑法第144條之特別規定，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，且所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。又所稱行求、期約、交付，乃階段行為，於論罪時應依其行為進行之階段，論以該階段之罪名。其中預備階段，因賄選之意思表示尚未到達有投票權之相對人，固不發生對方是否允諾之問題；而行求階段，屬於賄選者單方之意思表示，亦不以有投票權之相對人允諾為必要；至於期約、交付階段，因該罪為刑法第143條投票受賄罪之對向犯，則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。若賄選之意思表示，已到達有投票權之人，但被拒絕時，僅得就其行求階段之行為，論以行求賄賂罪；必待其賄選之意思表示到達有投票權之人，且該相對人已明示或默示，而「許以」不行使其投票權或為一定之行使，兩者之間有對價關係者，始得依其行為之階段，分別情形論以期約賄賂罪或交付賄賂罪（最高法院97年度臺上字第923號判決要旨參照）。本案被告交付與林意南之1,000元賄款，雖係由林周生代為收受，尚未轉交與林意南之前即為警查獲，但林意南已另由吳阿香電話告知前情，並默示允諾投票與張素蘭無疑，此觀吳阿香於電話中向林意南行賄表示：「電話中不要講，我再叫你爸拿給你（指賄款），你有沒有朋友，找幾個寫一寫。」，林意南並未拒絕，反而陳稱：「我找一找。」，嗣林意南於偵查中證稱：「吳阿香以電話聯絡我，表示會將買票的錢透過我父親林周生拿給我。」、「我父親說的是事實。」等語可明（見選他卷第49頁；原審卷第33頁至第34頁）。依前最高法院裁判要旨，被告對於林意南之賄選行為，也應達交付賄賂（由林周生代為收受）之階段，而非止於「行求」或「期約」之行為而已。
三、綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。另公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪。（最高法院86年台上字第3295號判例、98年度台上字第928號判決意旨參照）。
二、按本件被告係基於投票行賄之犯意，以每票1000元之代價交付予具有投票權之林周生，合計交付2千元，另林周生， 林意男 等人如前述均知悉被告交付款項之意涵，綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其交付現金之客觀情狀以觀，足認該現金之交付、收受與投票權為一定行使間，具有對價關係。核被告對林周生，林意男2人行賄部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告對具有投票權之林周生，林意男行求、期約之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、㈠被告與吳阿香間，就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡又本件被告交付予具有投票權之林周生2千元，共計為林周
生，林意男二票，係以一行為同時對林周生及林意南2位有投票權人交付賄賂，而約渠等之投票權為一定之行使，僅侵害1個國家法益，應論以單純一罪（最高法院97年度臺上字第923號、98年度臺上字第1951號判決要旨參照）。
㈢再被告就上開投票行賄之犯行，於偵查中自白犯行，有偵查
筆錄在卷可稽，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定減輕其刑。
肆、維持原判之理由原審以被告犯行明確，因予適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第37條第2項、第38條第1項第2款之規定，並審酌選舉乃民主政治最重要之基石，理應在公平、公正、公開之合法前提下進行，而賄選為敗壞選風之主要根源，影響國家根基及人民權益，被告為求張素蘭勝選，以賄選方式買票，以違法手段為所支持之候選人助選，敗壞選風，誠屬不該，但念及被告犯後坦承犯罪，尚知悔悟，且其賄選之對象僅有2人，買票金額也只有2,000元，犯罪情節尚非嚴重，對選舉公平性之影響也與大規模買票賄選者有別，暨被告自承教育程度僅國小畢業，智識程度不高等一切情狀，量處被告有期徒刑二年。另認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告平日素行尚佳，僅係因一時思慮不周而誤觸重典，歷此偵審程序當知所警惕，信無再犯之虞，兼衡被告有氣喘、慢性阻塞性肺炎、腎結石、攝護腺肥大及B型肝炎等病症（見卷附診斷證明書，原審卷第53頁），故原審認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑
5年，用啟自新。另為使被告於緩刑期間內，能知所戒慎，謹記緩刑之教誨，導正其行為與法治之觀念，復依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供共200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第
2款之規定，於緩刑期間付保護管束。復依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，宣告褫奪公權五年。並敘明共犯吳阿香遭查扣之LG廠牌行動電話1支（不含晶片卡），為吳阿香持以行賄林意南所用之工具，復為吳阿香所有，業經吳阿香於另案審判中供述明確，亦經原審勘驗屬實（見原審卷第38頁反面），應依共犯責任共同原則，適用刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。另該行動電話搭配使用之門號0000000000號晶片卡1枚，吳阿香供稱非其所有（見原審卷第38頁反面），也無證據證明為被告所有，乃不予宣告沒收。至扣案之賄款2,000元，既已交由林周生收受（林意南之部分，也由林周生代為收受），自不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定沒收（最高法院95年度臺上字第147號、96年度臺上字第615號判決意旨參照）。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，請求撤銷緩刑，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、論罪法條刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國99年7月6日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。