裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第612號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第612號上訴人即被告 張文龍 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第288號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張文龍竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又竊盜未遂，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、張文龍前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於97年6月17日以97年度易字第109號判處有期徒刑3月確定，於97年10月30日執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，分別下列時地以不詳型式之袖珍型燒烤工具燒毀損壞娃娃機玻璃之方式行竊他人財物：
㈠於98年2月10日0時15分許、98年4月29日3時30分許騎乘不詳
車號機車至雲林縣斗六市○○路○號， 巫文清 所經營之娃娃機店，以不詳型式之袖珍型燒烤工具燒烤娃娃機上之玻璃【價值新台幣（下同）800元】，致娃娃機上之玻璃碎裂損壞，然後暫行離開娃娃機店，待碎裂之玻璃冷卻，現場無人之際，再進入娃娃機店，將碎裂之玻璃推掉後，伸手進入娃娃機內竊取娃娃機內之物品，其99年2月10日該次毀損玻璃1面，並竊得聲寶牌紅外線按摩器12台（計4,800元）；99年4月29日該次亦毀損玻璃1面，並竊得數位相機3台（計9,000元），得手後，隨即騎乘機車離開現場。
㈡於98年6月29日12時47分許，騎乘其父親所有之車號000-000
號輕型機車至現場，於進入店內後，隨即步出店外，觀望確定無人後，自口袋取出不詳型式之袖珍型燒烤之工具，再進入店內，以該工具燒烤娃娃機上之玻璃（約值800元），著手實施竊盜行為，擬以上開方法竊取娃娃機內之遙控直昇機，其於燒壞該娃娃機玻璃後，暫行退出店外等待；適巫文清與其妻至店中收取娃娃機內之零錢，張文龍發現店主已來到店中，無法再續行竊盜行為而離去，致該次竊盜因而未能得逞。 嗣巫文清 發覺娃娃機玻璃又遭到破壞，乃將監視錄影光碟提供予警方追查，警方從光碟畫面中查出98年6月29日12時47分許，張文龍騎乘之UTF-956號輕型機車至現場，而涉有重嫌，經張文龍之父親 張再添 （即屋主）同意後至其住處搜索，而扣得巫文清所失竊之按摩器、數位相機各1台後，再分析比對該次與前2次監視錄影光碟之畫面後，始查得上情。
二、案經巫文清訴由雲林縣警察局斗六分局移請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。刑事訴訟法第131條之1、第146條第1項分別定有明文。又法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。本件被告及其原審辯護人抗辯員警所為之搜索非依法定程序，所取得之證據，應無證據能力云云。惟查，本件員警係在訊問被告製作筆錄時，因認被告涉嫌，如讓被告返回住處恐有湮滅罪證之虞，始取得該住處之使用權人即被告之父張再添同意，並記載於筆錄，然後由張再添帶同員警及被害人至該處搜索等情，業據證人即員警 陳春榮 、 陳志銘 及證人即被告之父張再添於原審證述屬實，其搜索後又經同意權人於搜索、扣押筆錄簽名，並載明同意搜索之旨，有該筆錄在卷可證（見偵查卷第28-30頁）。又該住處是被告之父親向其叔叔借用，有使用支配、同意之權等情，業據證人張再添證述在卷，張再添之同意核係出於自主之意志，並非遭受員警之威脅或不正之方法所屈服，而被告之房門亦是其父自動打開等情，同據證人張再添於原審證實無誤。況且張再添教育程度為農校畢業、年齡58歲，具有一般人之智商，而員警亦分別證稱張再添當時意在證明被告之清白，始答應搜索，足見其了解同意搜索之真意，因此本件係經有權利人在同意之下所為之搜索，並無違法之處，其所取得之證據，應有證據能力；又警方之搜索既屬合法，則該公務員因搜索而本於職務上所製作之扣押筆錄、贓物認領保管單等紀錄或證明文書，顯無不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自具有證據能力。
二、本件後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、原審辯護人於原審時已同意作為證據（見原審卷第30頁），於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告表示意見，其等已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力亦未再聲明異議，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告張文龍雖不諱言於98年6月29日12時47分許，騎乘車號000-000號機車至告訴人巫文清所經營之娃娃機店，亦不否認當日在竊案現場監視器所拍攝之男子為其本人，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊係單純靠近娃娃機前察看機具內物品，看完就離開了，並無燒烤娃娃機玻璃之竊盜行為，且98年2月10日0時15分許、98年4月29日3時30分許之監視錄影光碟所顯示之人，無法證明係伊本人，而警方在伊房間內所找到之按摩器及數位相機到處可買到，無法認定係巫文清所有，本件並無直接證據可以證明伊有竊盜犯行云云。惟查：
㈠98年2月10日0時15分許、98年4月29日3時30分許及98年6月
29日12時47分許，在雲林縣斗六市○○路○號，巫文清所經營之娃娃機店，遭人以不詳型式之袖珍型燒烤工具燒毀娃娃機上之玻璃，因此於99年2月10日該次失竊聲寶牌紅外線按摩器12台；於99年4月29日該次失竊數位相機3台等事實，業據證人即告訴人巫文清於偵查及本院證述屬實，並經檢察官勘驗98年2月10日0時許、98年4月29日3時許及98年6月29日12時47分許在雲林縣斗六市○○路○號失竊案之監視畫面，本院亦勘驗該處於98年6月29日12時47分許失竊案之監視畫面，製有勘驗筆錄在卷可證（見偵查卷第103-405頁、本院卷第37頁正反面）。而依98年6月29日12時47分許之監視畫面所示，被告騎乘車牌號碼000-000號機車到現場後，進入娃娃機店內，於左顧右盼確定無人後，將手貼放在娃娃機玻璃上長約1分鐘後，即暫時消失於監視畫面中，隨後告訴人巫文清與其妻到店內取收機具內零錢，即發現該娃娃機玻璃已碎裂，被告亦未再出現監視畫面中等情，已據告訴人巫文清指證明確，並有監視光碟、翻拍照片及該勘驗筆錄在卷可稽，而被告亦自承監視畫面之人確為其本人，是98年6月29日12時47分許娃娃機玻璃確為被告所破壞之事實，當無疑義。被告雖辯以：伊僅靠近娃娃機以便看清機具內之物品云云，然告訴人巫文清於本院已證稱：「該機檯只有3台同型號的遙控直昇機而已，該物係店內最貴重的東西」等語明確（見本院卷第39頁），該娃娃機內既僅有3台同型遙控直昇機，極易分辨，且當時為中午時分，光線充足，無干擾視線之情，是其自無將手貼放娃娃機玻璃並緊靠機檯察看長達約1分鐘之必要；況既係察看機具內物品，自應從各個不同角度為之，然其卻靜止不動長達約1分鐘，其行徑不違反常情，亦啟人疑竇，再參以其離開後，該娃娃機玻璃旋即破裂等情，益見該玻璃確為被告燒烤毀損無訛。又依告訴人巫文清所指，該機具內放有店內最貴重之遙控直昇機，而被告於左右觀望，確定四下無人後，逕選擇置有貴重物品之該機檯玻璃加以破壞，其意在竊取機具內之財物無誤，其竊盜犯意已表露無遺，並已實施竊盜構成要件密接行為，且已造成財產法益侵害之危險性，是其已著手實施竊盜行為無誤。其辯稱僅貼近察看機具內物品，並未燒烤娃娃機玻璃，非行竊云云，核為卸責之詞，委無可取。
㈡又警方在被告所居住房間內搜出紅外線按摩器1台、數位相
機1台、數位相機空盒1只等情，業據告訴人巫文清於偵查中及證人即被告之父張再添於原審證述屬實，並有搜索、扣押筆錄及贓物認領保管單在卷可稽（見偵查卷第28-31頁）。
對此，被告於98年7月3日警詢時先供述相機在斗六市○○路旁撿到，按摩器在斗六市夜市購買云云，於原審改稱警詢時之供述係其在中暑，神智不清下所為，其不知為何警方會搜到此物品等語（見原審卷第61-62頁）。被告所供不僅前後不一，且證人即員警陳志銘於原審已證稱被告當時並無中暑，神智不清之情，被告僅保持緘默，不願配合而已等語（見原審卷第55頁反面），故被告前後不一之說法，顯係規避刑責之舉；況且告訴人巫文清於偵查中亦指出被搜出之數位相機空盒是其娃娃機專用，市面上買不到，為其所失竊之物等語（見偵查卷第100頁）；其於本院亦證稱：「在被告房間找到我之前兩次遺失的東西，那些遺失的東西，特殊規格是娃娃機專用的，外面賣得不可能用那種規格…我遺失的數位相機是廠商處理掉的，全省只有這家廠商有這種標籤，而且標籤是從這家廠商出來的，數位相機的標籤是這家廠商自己打上去的」等語明確（見本院卷第38頁），復有其提出之紅外線按摩器、數位相機購買證明在卷可佐（見偵查卷第59-62頁）。按告訴人巫文清係經營娃娃機事業之人，對娃娃機商品具有專業知識，是其指稱在被告家裡所搜到之紅外線按摩器、數位相機係純供夾娃娃機所用與市面所販售予一般人使用者有別，應屬可信。而扣押之物品在市面上既難買到，而其特徵又與告訴人失竊者相同，再佐以告訴人巫文清確有於98年2月10日0時許及98年4月29日3時許，遭人竊走紅外線按摩器、數位相機之物品等情，已如上述，而被告又未能合理說明其來源，堪認告訴人巫文清所指自屬有據而可採信，是該等物品確係告訴人巫文清所失竊者，要無疑義。
㈢按認定犯罪事實所憑證據，並不以直接證據為限，即綜合各
間接證據，本於推理之作用，依據經驗法則，為其認定犯罪之基礎，仍為法之所許（最高法院29年上滬字第29號、44年台上字第702號判例意旨參照）。被告雖辯以無直接證據可資證明其有前2次之犯行云云。惟查，98年2月10日0時許及98年4月29日3時許，同一地點之監視光碟，發現畫面中之男子體型與被告相似，且畫面中之男子於進入店內復走出店外觀望，確定無人後，再進入店內找尋行竊之目標後，即將手貼放在欲行竊之娃娃機玻璃上約1-2分鐘後離開娃娃店，稍後，趁無人時，再進入店內時，以手推玻璃，再伸手入娃娃機內，竊取娃娃機內之物品等情，有勘驗筆錄可稽。該人上開先行觀望，再進入店內以手貼放在娃娃機玻璃上，然後至店外等待，伺機進入店中行竊之犯案手法皆與被告於98年6月29日12時47分許之犯案手法雷同，而警方又在被告住處搜出告訴人所失竊之紅外線按摩器、數位相機、數位相機空盒等物，被告對該物品來源又不能為合理之交代等情。則依前2次確有與被告體型相似之人以如同第3次被告犯案之手法行竊，而告訴人失竊之財物係在被告住處發現，被告又不能舉出物品來源等間接證據，綜合判斷，本於推理作用，依經驗法則，自可認定前2次失竊案亦為被告所為，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，應可以認定。
二、核被告第1、2次所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪及刑法第354條之毀損罪；其第3次犯行，係犯刑法第320條第3項第1項之竊盜未遂罪及刑法第354條之毀損罪。公訴人認被告係攜帶噴槍打火機之兇器竊盜云云，惟被告既否認有攜帶此類型打火機，該物亦未據扣案；況以他種打火機或其他可產高溫之器物尚非不能達到上開破壞玻璃之效果，自難認定被告係以具有兇器性質之噴槍打火機為之，依有利被告解釋原則，本院認其係以不詳型式之袖珍型燒烤工具為之，而此種工具，尚無法認定可持之對人身攻擊，自不能以兇器視之，是公訴人所引應適用之法條，容有未洽，惟加重竊盜與普通竊盜之社會基本事實相同，爰變更起訴法條。被告於各該次行竊時，以毀損娃娃機玻璃遂行竊盜犯行，係同時以一行為而觸犯2罪名，應依想像競合犯之例，從較重之竊盜罪處斷，公訴人認毀損罪應與竊盜罪分論併罰云云，顯有誤會。又被告前於97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於97年6月17日以97年度易字第109號判處有期徒刑3月確定，於97年10月30日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然其第3次竊盜係著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，其該次同時有刑之加重（累犯）及減輕（未遂犯）事由，應先加後減之。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件尚無證據足以證明被告有使用噴槍打火機竊盜之事實，已如前述，原判決卻認被告有持該兇器行竊，即有未洽。⑵刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備，係指門扇、牆垣以外，依通常社會觀念，足以防盜以維住居安全之設備而言；申言之，安全設備須具有與門扇、牆垣相類似性質者，始足當之。本件娃娃機玻璃非與具有與門扇、牆垣相類似之性質，自非安全設備，原判決認被告破壞此玻璃之行為係構成毀壞安全設備竊盜罪，並認該罪已包括毀損罪責，而不再另論毀損罪，其適用法律，顯有違誤。被告提起上訴空言否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院加以撤銷。爰審酌被告之素行非佳，有其前科資料可參、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得之財物及其犯後飾詞否認，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。被告持以犯案之工具既未扣案，復無證據證明為其所有且現前尚屬存在，爰不為沒收之諭知；另公訴人雖以被告有竊盜之習慣，爰併請求諭知令入勞動場所強制工作云云，惟被告雖有竊盜前科，本件被告再犯竊盜罪，仍不足據以認定被告確有犯竊盜罪之習慣，爰不諭知令入勞動場所強制工作之處分，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第3項、第354條、第55條、第47條第1項，第25條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國99年11月18日