裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上更一字第32號刑事判決
裁判日期：民國108年02月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上更一字第32號上訴人即被告 康倚賓 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第181號中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第19941號、105年度偵字第84
8號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分，撤銷。
康倚賓犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000），沒收。
事實
一、康倚賓前因妨害自由等案件，於民國104年3月16日經本院以104年度上訴字第49號刑事判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定，並於104年4月14日易科罰金執行完畢；又因賭博案件，於104年8月24日經臺灣臺南地方法院以104年度簡字第1562號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，上開2案，嗣於104年9月28日經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第1660號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並於105年
6月20日易科罰金執行完畢。其明知具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，竟基於非法持有改造手槍、子彈之犯意，於97年間某日，在臺南市永康區某處，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向不詳年籍之「 林家成 」購買具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈5顆而非法持有之（康倚賓非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及非法持有子彈等犯行，業經本院以106年度上訴字第269號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，康倚賓不服提起上訴後，於107年6月27日經最高法院以107年度台上字第1329號刑事判決，判決上訴駁回確定）。
二、緣康倚賓因債務問題，而與綽號「 小鐵 」之 邱睦翔 等人衍生砸車及傷害等糾紛，其友人 張博翔 之胞弟 張家銘 （音譯）更遭人押走，康倚賓認為係綽號「小鐵」之邱睦翔等人所為，因而通知 朱哲宏 （朱哲宏所為本案犯行，業經本院以106年度上訴字第168號刑事判決，認其共同犯強制罪，判處有期徒刑1年確定）、 許軒輔 （臺灣臺南地方檢察署檢察官另行通緝）等人，欲找邱睦翔等人火拼。康倚賓先於104年11月
6日18時許，意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上可供兇器使用之T字扳手1枝，騎乘機車外出尋找車輛，以竊取車牌使用，行經臺南市○○區○○路橋時，見該處無攝影機，即以T字扳手拆卸而竊取 陳才福 所管領使用之車牌號碼00-000
0號（起訴書誤載為00-0000號）車牌0面（康倚賓攜帶兇器加重竊盜犯行，業經本院以106年度上訴字第269號刑事判決，判處有期徒刑7月確定）。復於104年11月7日凌晨，駕車至臺南市新化區知母義一帶之產業道路，與朱哲宏、許軒輔及其他不詳姓名之人集合，康倚賓將所竊得之車牌號碼00-0000號車牌0面，懸掛在其向不知情之 彭家豪 借用之車牌號碼0000-00號自小客車上（下稱甲車）；某不詳成年人（下稱某A）將所竊得原由 黃家添 管領使用之車牌號碼00-0000號車牌0面，懸掛在車牌號碼000-0000號自小客車上（下稱乙車）；許軒輔則將所竊得之車牌號碼0000-00號車牌0面，懸掛在車牌號碼000-0000號自小客車上（下稱丙車）。
三、 嗣許軒輔 搭乘由某不詳友人駕駛之丙車，前往臺南市○區○○○路一帶，尋找及等待邱睦翔之車輛，約隔20至30分鐘後，康倚賓駕駛甲車，攜帶上開其所持有之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈5顆；某A則駕駛乙車，搭載攜帶兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑00GAUGE制式霰彈11顆之朱哲宏，一前一後出發前往。於同日清晨4時19分許，行至臺南市○區○○○路與光賢街口，見 江信賢 駕駛右前副駕駛座搭載 侯欣穎 之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱A車），誤認係邱睦翔等人之車輛，某A即駕駛乙車搭載朱哲宏在前，康倚賓駕駛甲車在後，沿中華西路由南往北共同追逐江信賢駕駛之A車。行經中華西路與光賢街之交岔路口至中華北路0段觀海橋（中華北路0段與觀海橋交接後，由原南往北方向改為由西往東方向）前間之某處，朱哲宏以兩節式土造鋼管槍（槍枝管制編號0000000000）填裝制式霰彈，朝江信賢所駕駛A車之左後車尾及左前車身各射擊1顆霰彈；行至中華北路0段與大興街之交岔路口時，江信賢駕駛A車在中線車道停等紅燈，遭其他路人之車輛擋住，而渠等即開在江信賢所駕駛
A車之右後側。是時康倚賓明知當時有人在A車內，應可預見若持具殺傷力之槍枝朝車內射擊，極可能擊中A車內人員而導致死亡之結果，仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，在中華北路0段與大興街之交岔路口處（旗哥牛肉清湯店），駕駛甲車在江信賢所駕駛A車之右後方，持上開改造手槍（槍枝管制編號0000000000），以由上往下之角度（略接近平行）朝其左前方江信賢所駕駛A車之副駕駛座玻璃，射擊1顆子彈，致江信賢所駕駛A車副駕駛座之玻璃破裂，江信賢遭碎裂之玻璃噴濺，受有右前臂、左大腿多處外傷之傷害，上揭子彈幸未擊中A車駕駛座上之江信賢及副駕駛座上之侯欣穎而不遂，後江信賢仍繼續駕駛A車沿中華北路0段往前行駛，於行經中華北路0段與大和路交岔路口前之某處，康倚賓則駕駛甲車自A車左側再超越A車，過程中康倚賓再持上開改造手槍，對空射擊子彈1顆。
事發後，康倚賓駕駛甲車，某A駕駛乙車搭載朱哲宏，前往臺南市善化區六分寮一帶，換回原來之車牌後解散，康倚賓並於同日6時許，行經臺南市永康區太平橋時，順手將竊得之車牌號碼00-0000號車牌0面棄置於橋下河川中。
四、嗣於104年12月3日2時許，不知情之 黃偉強 （業經臺灣臺南地方檢察署檢察官不起訴處分）駕駛向朱哲宏借用之車牌號碼000-0000號自小客車，停放在臺南市○○區○○路○○○巷口之停車場時，因抽菸散發K他命味道，為警上前盤查，經黃偉強同意搜索後，在該車副駕駛座下方查獲上開朱哲宏持有之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑00GAUGE制式霰彈9顆等物。警方另於104年12月13日21時30分許，依康倚賓之供述，在上揭自小客車之中央扶手下方，查獲康倚賓持有之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈3顆。
五、案經江信賢、侯欣穎訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判範圍：查本件被告康倚賓非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及非法持有子彈等犯行，經臺灣臺南地方法院以105年度訴字第181號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，被告不服提起上訴後，經本院以106年度上訴字第269號刑事判決，判決上訴駁回，被告不服提起上訴後，於107年6月27日經最高法院以107年度台上字第1329號刑事判決，判決上訴駁回確定；另本件被告所為攜帶兇器加重竊盜犯行，經臺灣臺南地方法院以105年度訴字第181號刑事判決，判處有期徒刑7月，被告不服提起上訴後，業經本院以106年度上訴字第26
9號刑事判決，判決上訴駁回確定。準此，本件被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈及攜帶兇器加重竊盜等犯行，均經判決確定，不在本院審判範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院上更卷一第127-134頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承有前揭駕駛甲車追逐告訴人江信賢所駕駛A車及其所持上開改造手槍有擊發子彈1顆，致A車副駕駛座之玻璃破裂，江信賢遭碎裂之玻璃噴濺，受有右前臂、左大腿多處外傷之傷害等事實，惟矢口否認有何殺人之不確定故意，並辯稱：其本來左手持上開改造手槍是要射擊江信賢所駕駛A車之輪胎，因為靠太近車速過快，差點出車禍，一緊張，左手收回來的時候不慎誤觸扳機，方打中A車副駕駛座玻璃，其只是要恐嚇對方而已，並無殺人之意思，且此時僅擊發1顆子彈，嗣後其有再對空擊發1顆子彈云云。辯護人則為被告辯護稱：原判決認定被告有殺人犯意，係因被告持上開改造手槍朝江信賢所駕駛A車副駕駛座玻璃射擊2槍，但根據臺南市警察局第二分局現場勘察報告，玻璃彈孔只有
1個，雖儀表板有2處彈著痕跡，惟該2處彈著痕跡係因子彈貫穿玻璃後，子彈之銅包衣與鉛體分離，分別撞擊儀表板右側所造成，足以證明A車副駕駛座之玻璃只被1顆子彈擊中，而非原判決認定之副駕駛座玻璃被2顆子彈擊中。又被告雖於104年12月14日偵查中曾供承其持上開改造手槍，朝江信賢所駕駛A車之副駕駛座射擊2發，但依前述說明可知實際上A車之副駕駛座僅遭射擊1發，被告此部分之供承顯與客觀事實不符，被告此部分之供承應係受警方採證紀錄表
A車儀表板有2處彈著痕跡誤導所為附和之詞，尚難執被告此等有瑕疵之供述，而遽為不利於被告之認定。又依刑案現場勘察採證照片警方模擬彈道行進之方向，可知被告持上開改造手槍誤觸板機擊發後，子彈係以接近平行偏下之角度射入A車之副駕駛座玻璃，而被告本來左手持上開改造手槍係要射擊A車之輪胎，槍口一定朝下，其於左手收回之過程中誤觸板機，當中槍口一定有上仰之動作，故本案並不能排除被告是在左手收回來時誤觸扳機，才擊中A車副駕駛座玻璃，依罪疑有利被告之原則，尚難認被告確有殺人之不確定故意。再者，被告於104年12月14日偵訊中陳稱「我知道會打到人」，造成原審認定有殺人未必故意之誤解，但被告之完整陳述係「我開完槍就想說死了，因為我在想那個角度，尤其又是近距離，我就趕緊聯絡他們出來投案」，足證被告是開完槍後才想到會打到人，並非在開槍時就認為會打到人，且被告既陳稱「我開完槍就想說死了」， 益徵 被告並無殺人之意思，否則被告不會如此供述云云。經查：
１、被告與朱哲宏、許軒輔等人，於104年11月7日凌晨換妥車牌後，許軒輔即搭乘不詳友人駕駛之丙車，前往臺南市○區○○○路一帶，尋找及等待邱睦翔之車輛，嗣被告駕駛甲車，攜帶上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈5顆，某A則駕駛乙車，搭載攜帶兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑00GAUGE制式霰彈11顆之朱哲宏，一前一後出發前往，於同日清晨4時19分許，行至臺南市○區○○○路與光賢街口，見江信賢所駕駛右前副駕駛座搭載侯欣穎之A車，認係邱睦翔等人之車輛，某
A即駕駛乙車搭載朱哲宏在前，被告駕駛甲車在後，沿中華西路由南往北追逐江信賢所駕駛之A車，行經中華西路與光賢街之交岔路口至中華北路0段觀海橋前間之某處，朱哲宏以兩節式土造鋼管槍填裝制式霰彈，朝江信賢所駕駛A車之左後車尾及左前車身各射擊1顆霰彈；行至中華北路0段與大興街之交岔路口時，江信賢駕駛A車在中線車道停等紅燈，遭其他路人之車輛擋住，渠等即開在江信賢所駕駛A車之右後側，被告並在中華北路0段與大興街之交岔路口處（旗哥牛肉清湯店），駕駛甲車在江信賢所駕駛A車之右後方，嗣A車之副駕駛座玻璃，遭被告所持上開改造手槍所擊發之子彈1顆擊中，致A車副駕駛座之玻璃破裂，江信賢遭碎裂之玻璃噴濺，受有右前臂、左大腿多處外傷之傷害，後江信賢仍繼續駕駛A車沿中華北路0段往前行駛，於行經中華北路0段與大和路交岔路口前之某處，康倚賓則駕駛甲車自A車左側再超越A車，過程中康倚賓再持上開改造手槍，對空射擊子彈1顆等情，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院上更卷一第136-141頁；本院上更卷二第9-10頁），核與證人即同案被告朱哲宏於警詢及偵查所述（見警二卷第24-2
8頁；偵二卷第169-173、230-231、333-334頁；聲羈卷第8-10頁；偵聲卷第12-18頁）、證人江信賢、侯欣穎於警詢及偵查指證（見警二卷第53-55、63-64頁；偵二卷第206-207頁）大致相符。此外，江信賢受有上開傷害等情，有陽明醫院出具之診斷證明書（見警二卷第180頁）、陽明醫院105年1月12日陽字第0000000-00號函檢送之江信賢急診病歷、急診護理紀錄（見偵二卷第217-219頁）及傷勢照片光碟在卷可參。另被告所持上開扣案改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局105年1月29日刑鑑字第1048022216號鑑定書（見偵二卷第249-253頁）在卷可稽；朱哲宏持有之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑00GAUGE制式霰彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年12月17日刑鑑字第1048018366號鑑定書（見偵二卷第246-248頁）存卷足參，堪認上情屬實，合先敘明。
２、本件案發時，於江信賢駕駛A車行經中華北路0段與大興街交岔路口處（旗哥牛肉清湯店）時，被告駕駛甲車在A車之右後方，持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃，射擊1顆子彈，後江信賢仍繼續駕駛A車沿中華北路0段往前行駛，於行經中華北路
1段與大和路交岔路口前之某處，被告則駕駛甲車自A車左側再超越A車，過程中被告再持上開改造手槍，對空射擊子彈1顆：
⑴、江信賢所駕駛A車於104年11月7日經警勘察採證結果，在
其副駕駛座地板採得彈頭1顆，而其外觀有3處彈著痕跡，分別為：①右前車窗發現彈孔1個，車內副駕駛座腳踏墊上發現1個銅包衣與1個鉛體（即前述彈頭1顆），認係「同
1顆」子彈分離而成，另於自小客車儀表板右側發現2處彈著點，應係子彈貫穿玻璃後，銅包衣與鉛體分離分別撞擊儀表板右側所造成，經以雷射筆模擬射擊方向，研判嫌犯係自該自小客車右後方以接近平行偏下角度向自小客車射擊；②後車尾左側發現霰彈彈著點1處，射擊方向係由彈著點右側射擊；③左前側葉子板發現霰彈彈著點1處，射擊方向係由彈著點左側射擊等情，有臺南市政府警察局第二分局〈江信賢遭槍擊案〉刑案現場勘察報告、現場勘察採證照片及104年11月7日南市警二鑑字第1041107014號刑事案件證物採驗紀錄表〈A車副駕駛座地板採得彈頭1顆〉（見偵二卷第259-271、294頁）。再參以偵辦「1107槍擊案」報告二、㈢載稱：補送第二分局證物採驗紀錄表、同意書、清單等資料，另相關「彈頭」於被害人車輛副駕駛座腳踏板上所採獲（詳如第二分局刑案現場勘察相片第5頁）等情，有偵辦「1107槍擊案」報告及補送之前述刑事案件證物採驗紀錄表、勘察採證同意書及刑案現場勘察採證照片（偵二卷第300頁照片7之說明，已載明於A車副駕駛座上採得彈頭）等件（見偵二卷第292-310頁）存卷足參。又觀之卷附刑案現場勘察採證以雷射筆模擬射擊方向之照片（見偵二卷第266-267頁），可知子彈係自A車右後方以由上往下之角度（略接近平行），自A車副駕駛座玻璃約略中間偏下緣之位置，斜向射進A車內。綜上，堪認前述之銅包衣及鉛體1個即係前述彈頭1顆之組成物，且A車之副駕駛座玻璃，遭他人自A車右後方以由上往下之角度（略接近平行）向A車內射擊1顆子彈無誤。
⑵、另警方於104年11月9日，至臺南市○區○○○路0段與大
和路交岔路口處、中華北路0段（大和公園前，且依A車之行進方向係先經過中華北路0段與大和路交岔路口，再經過大和公園）勘察採證結果，在該交岔路口處採得彈頭1顆，另在中華北路0段（大和公園前）採得彈殼1顆，採得彈頭及彈殼之位置相距達63.5公尺，且經送鑑認係非制式金屬彈頭、已擊發之非制式金屬彈殼等情，有臺南市政府警察局第五分局江信賢遭槍擊案拾獲彈頭、彈殼勘察採證報告、勘察採證照片、104年11月9日南市警五鑑字第1041109054號刑事案件證物採驗紀錄表〈於上開地點採得彈頭、彈殼各1顆〉（見偵二卷第254-258、311-321頁）及內政部警政署刑事警察局104年11月23日刑鑑字第1048008150號鑑定書（見偵二卷第157頁）在卷可稽。又扣案被告持有上開改造手槍試射之彈頭、彈殼，經與上開在臺南市○區○○○路0段與大和路交岔路口處、中華北路1段（大和公園前）採得之彈頭、彈殼比對結果，其彈頭刮擦痕特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該改造手槍所擊發乙節，有內政部警政署刑事警察局105年1月29日刑鑑字第1048022216號鑑定書（見偵二卷第249-250頁）附卷足憑。
⑶、本院於107年11月30日當庭撥放勘驗中華北路及大和路監視
器、被害人行車紀錄器及廣華自助餐監視器之光碟，其勘驗結果分別如下（見本院上更卷二第8-13頁準備程序筆錄、同卷第17-23頁之勘驗截圖及GOOGLE地圖）：
①、中華北路及大和路監視器與本案有關者，係監視器畫面為「
18-中華北路東向全景」（照片參照警二卷第175-176頁照片；為無聲音之影像畫面）：
A、「畫面時間04：21：08」，一輛白色車輛（即A車）自畫面
左上方之中線車道經過交岔路口後，往畫面左下方的機慢車道行駛。
B、「畫面時間04：21：11」，一輛深色車輛自畫面左上方之內
側車道經過交岔路口，於「畫面時間04：21：12」深色車輛之前車輪大燈靠近白色車輛之左後側車輪，深色車輛從白色車輛的左側超車後，地面有白色煙霧產生，深色車輛離開畫面。
C、畫面時間「04：21：11」「04：21：12」（法官請助理連續截圖，附卷）。
②、被害人行車紀錄器（檔案長度為23分37秒，畫面時間自2015
年11月07日「05：14：16」至「05：37：51」，為無聲音之影像畫面）：
A、被害人車輛行駛於內側車道，於畫面時間「05：18：44」至
「05：18：50」於畫面前方（即臺南湖水岸人文休閒會館旁）有在施放煙火，被害人車輛於「05：18：51」行駛經過施放煙火處。
B、被害人車輛於畫面時間「05：19：13」行駛於中線車道，行
經中華西路0段與和緯路之交岔路口，路口號誌為紅燈，被害人車輛停駛於路人之白色轎車後方。畫面時間「05：19：
13」路口號誌轉為綠燈後，被害人車輛往前行駛於內側車道，並於畫面時間「05：19：37」行經加油站後偏往外側車道行駛，於畫面時間「05：19：48」行經旗哥牛肉湯旁（即中華北路0段與大興街交岔口），路口號誌為紅燈，被害人車輛停駛於計程車後方，畫面時間「05：19：49」一輛黑色轎車（下簡稱第一車）自被害人車輛右側經過，第一車闖紅燈往觀海橋交岔路口往左方行駛，而從第一車車窗有反射車外燈光可知第一車之左側車窗應為緊閉。
C、畫面時間「05：20：01」路口號誌轉為綠燈，被害人車輛繼
續向前方行駛，畫面時間「05：20：03」另一輛黑色轎車（下稱第二車）亦從被害人車輛之右側經過，從第二車車窗有反射車外燈光可知第二車之左側車窗應為緊閉，第二車於畫面時間「05：50：08」往前駛離畫面。畫面時間「05：20：
11」又有一輛黑色轎車（下稱第三車）亦自被害人車輛右側經過，第三車車窗亦為緊閉畫面。
D、被害人車輛於畫面時間「05：20：14」往右偏駛至機慢車優
先車道，畫面時間「05：20：30」行經中華北路與觀海橋交岔路口，往中華北路繼續前行、畫面時間「05：21：07」出現第四車、畫面時間「05：22：24」右轉進入巷子內，於畫面時間「05：22：44」再左轉進入巷內，於畫面時間「05：
22：54」停於車牌號碼「6160」之前方，並於畫面時間「05：23：01」熄火。
E、畫面時間「05：28：00」救護車到被害人車輛停放處。畫面
時間「05：29：08」警車到達被害人車輛停放處。畫面時間「05：30：28」員警甲與乙女從被害人車輛前方自畫面由左而右經過。畫面時間「05：31：21」丙男（右手臂已包紮）從被害人車輛前方自畫面左方走至畫面中間，甲員警與乙女亦從畫面右方走至畫面前方。畫面時間「05：31：33」丁員警亦從畫面左方走至畫面中間。畫面時間「05：35：08」被害人前方大燈亮起後，救護車、警車及被害人車輛依序駛離原停放處。畫面結束。
③、廣華自助餐監視器（勘驗畫面為CH5畫面，檔案長度為10分
5秒，畫面時間自2015年11月07日「04：10：02」至「04：
20：01」，畫面影像拍攝角度同警二卷第172頁）：警二卷第172頁所示影像，畫面時間「04：16：18」至畫面時間「04：16：19」，畫面右上角出現第一輛深色車輛超越淺色車輛（即A車）後，淺色車輛處於停駛的狀態，後面之第二輛深色車輛亦停駛，於畫面時間「04：16：27」，淺色車輛開始移動，於畫面時間「04：16：31」另一深色車輛超越淺色車輛。隨之一輛貨車跟在淺色車輛後，貨車後方亦跟著第三輛深色車輛往畫面右上方前行。無法看出有警卷第17
2頁所稱之開槍畫面。
⑷、是依前揭勘驗結果，可知江信賢駕駛A車沿中華西路0段由
南往北直行，於行經中華西路0段與和緯路交岔路口後，繼續沿中華北路0段（中華西路0段與和緯路交接後之路名，變更為中華北路0段）由南往北方向行駛，A車於行經旗哥牛肉湯店旁，即中華北路0段與大興街交岔路口處時，在計程車後方停等紅燈，嗣有一輛黑色自小客車闖紅燈自A車右側經過，後於該交岔路口號誌轉變為綠燈後，A車繼續向前行駛，隨即有二輛黑色自小客車亦自A車右側先後經過。後
A車繼續沿中華北路0段行駛，於A車在中華北路1段與大和路交岔路口前之某交岔路口時，有一深色自小客車自A車左側超車後，於地面上有白色煙霧產生等情，再參以證人江信賢於107年12月19日本院審理時結證：伊於104年11月7日凌晨4至5時許，有駕駛A車行經中華西路2段與光賢路口，後再行至中華北路1段往東方向行駛，車上搭載侯欣穎，A車副駕駛座玻璃有遭射擊之彈孔，後車尾左側有霰彈彈著點，左前葉子板亦有霰彈彈著點；行車紀錄器畫面時間5時19分52秒至5時20分18秒（即在中華北路0段與大興街交岔路口處），伊駕駛A車第1次往旁邊靠後，發現伊右手臂噴到玻璃有流血，就看到有被開槍，儀表板有彈孔，玻璃有破掉，那時伊才告訴侯欣穎說伊等好像有被開槍，車窗玻璃是第1次往旁邊靠之前被槍擊的，當時有聽到後面有1聲槍聲，之後伊駕駛A車沿中華北路靠機慢車道行駛，當時好像
A車之左後方又被開槍，後來 伊有 駕駛A車由中華北路0段右轉進入大和路，再轉入巷子躲等語（見本院上更卷二第70-74、77頁），再佐以被告於原審及本院供陳：第1槍擊發之地點應該是在中華北路0段與大興街交岔路口，即旗哥牛肉湯店，被害人在該交岔路口停等紅燈等語（見原審卷第68、131頁；本院上更卷二第68頁），及於本院審理時供承：
前揭勘驗結果①中自A車左側超車之深色車輛即為其所駕駛之甲車，地面上之白色煙霧應該就是其對空鳴槍所產生之煙霧等語（見本院上更卷二第10頁），且由上開改造手槍所擊發經警在中華北路1段與大和路交岔路口處、中華北路0段（大和公園前）採得之彈頭、彈殼位置相距達63.5公尺，且並非在前述白色煙霧產生處所採得，A車復無遭該顆子彈擊中之痕跡等情，堪認被告供陳此顆子彈其係對空鳴槍，尚屬可採。再者，被告供承其非法持有具殺傷力之子彈數量為5顆（此部分業已判決確定），案發當時上開改造手槍彈匣內之數量亦為5顆，嗣經警查扣之子彈數量則為3顆等語（見本院上更卷一第139頁；本院上更卷二第151-152頁），是被告原非法持有具殺傷力之子彈數量5顆，經扣除已擊發之子彈2顆，而經警查扣子彈3顆，應屬合理。基上，堪認本件案發時，於江信賢駕駛A車行經中華北路0段與大興街之交岔路口處（旗哥牛肉清湯店）時，被告駕駛甲車在A車之右後方，持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃，射擊1顆子彈，後江信賢仍繼續駕駛A車沿中華北路0段往前行駛，於行經中華北路
0段與大和路交岔路口前之某處，被告則駕駛甲車再自A車左側超越A車，過程中被告再持上開改造手槍，對空射擊子彈1顆無訛。
⑸、另證人江信賢雖於104年11月7日第1次警詢證稱：伊駕駛
A車，於行經中華西路0段000號（府城當舖）前發現伊的右手臂在流血，同時發現A車右前車窗玻璃破裂，才知道被不明人士開槍等語（見警二卷第63頁）；於105年1月7日偵查中證稱：伊駕駛A車行駛中被開槍，只知道從後面來好像是3台車，不知道有幾台車的人向伊開槍，伊只知道有從副駕駛座之玻璃開2槍，射到前面的儀表板，沒有射到人，到警察局的時候有看到前面儀表板有2個彈孔等語（見偵二卷第206頁）。惟江信賢前揭警偵訊之證述，已與其前開於本院審理時之證述不符，且其於107年12月19日本院審理時已明確結證：警偵訊時伊不知道路，對路不熟，伊只是憑警察帶伊去現場之印象去做筆錄，當時並沒有讓伊看行車紀錄器，應以今日在審理時觀看行車紀錄器播放後之證述為準等語（見本院上更卷二第74-75頁），且江信賢於偵查中證述
A車副駕駛座遭開槍射擊2槍乙節，亦與前述A車副駕駛座僅遭開槍射擊1槍之客觀事證不符，自難據江信賢前揭警偵訊之證述，遽認江信賢駕駛A車係於行經中華西路0段000號（府城當舖）前，遭被告持上開改造手槍射擊，且A車之副駕駛座係遭被告射擊子彈2顆。至證人侯欣穎雖亦於104年11月7日第1次警詢證稱：伊先生江信賢駕駛A車，伊於行經中華西路0段000號（府城當舖）前發現A車右前車窗玻璃破裂，同時發現江信賢之右手臂在流血等語（見警二卷第53頁）；於105年1月7日偵查中證稱：案發當天因為要算錢，伊有稍微把副駕駛座之椅子往後躺，後來副駕駛座之玻璃碎掉，伊才發現是人家對伊等開槍，後來看監視錄影器總共是5槍，副駕駛座是2槍，左前方是1槍，還有左後方是2槍等語（見偵二卷第207頁）；於107年12月19日本院審理時結證：案發時伊有搭乘江信賢所駕駛之A車，A車右前車窗遭子彈射入而有1個彈孔，於A車經過旗哥牛肉湯店後繼續沿中華北路1段行駛，過程中於A車第2次往右靠慢車道時，伊有聽到槍聲，且右前車窗玻璃破掉導致江信賢受傷，伊有看到有黑色之車輛自A車之「右側」經過，之後伊才跟江信賢說不要再走中華北路1段，所以A車才會轉入右邊的巷子（即大和路），伊印象中副駕駛座是被開2槍等語（見本院上更卷二第38-48、52-53頁）。然侯欣穎前揭警詢關於A車遭開槍地點之供述，已與其於本院審理時之證述不符，亦與證人江信賢前揭於本院之證詞未合，且侯欣穎證述於A車之副駕駛座玻璃遭他人持槍射擊後，有一黑色之車輛自A車之「右側」經過乙節，核與客觀之事實不符（按A車於經過旗哥牛肉清湯店後至其右轉進入大和路之過程中，其右側並無其他車輛經過），此觀前揭⑶①、②之勘驗結果即明，且亦與前述A車副駕駛座僅遭開槍射擊1槍之客觀事證不符，自難據侯欣穎前揭證述，遽認江信賢駕駛A車係於行經中華西路0段000號（府城當舖）前，或經過旗哥牛肉湯店後於第2次往右靠慢車道時，遭被告持上開改造手槍射擊，且A車之副駕駛座遭被告射擊子彈2顆。另依前揭⑶、
②、B、C之勘驗結果，雖未見自A車右側先後經過之3輛自小客車，左側車窗有開啟之畫面，惟是時A車係在停等紅燈，行車紀錄器之鏡頭朝A車前方拍攝，而被告又係駕駛甲車在A車之右後方，是被告於甲車內開啟左前側駕駛座窗戶玻璃，持上開改造手槍朝左前方A車副駕駛座玻璃射擊後，再迅速關閉甲車左前側駕駛座窗戶玻璃，並自A車右側超車離去，核與事理無違，要難僅憑前述勘驗結果，即遽認被告並非在中華北路0段與大興街之交岔路口處（旗哥牛肉清湯店），對A車之副駕駛座玻璃射擊，附此敘明。
３、被告持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃，射擊1顆子彈，確有不確定殺人故意；被告辯稱其本來左手持上開改造手槍係要射擊A車之輪胎，因為靠太近車速過快，差點出車禍，一緊張，左手收回來的時候不慎誤觸扳機，方打中A車副駕駛座玻璃乙情，並不可採：
⑴、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1、2項定有明文。是刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心之主觀犯意，非他人輕易即得察覺，故加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，應詳查審認案內所有事證，深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、被害人受傷之情形、部位、加害人下手之方法、輕重、犯後態度等因素予以綜合評析。
⑵、被告於警偵訊及原審審理時，就其何以持上開改造手槍開槍、擊發，及擊發子彈之數量等情，分別供陳如下：
①、被告於104年12月13日第1次警詢供稱：「（請你詳述案發
當時情況？...）當天是因為張博翔的弟弟 張家明 ，被劉以豪綽號 金正豪 及綽號小鐵等人押走，我接到張家明被人押走的消息，便先趕到張博翔家中，在張博翔家中我打電話給綽號小鐵，我跟他說他押錯人了，他要押的人是我，要他把張家明放回來，我便跟他約在臺南市○○○路旗哥牛肉湯附近見面換人，之後我到臺南大舞廳的時候，我接到張家明的電話說他已經被人放回來了，掛掉電話後我持續往中華西路的方向開，之後我就遇到一部疑似綽號小鐵駕駛000-0000號自小客車（白色賓士），我便沿路朝該000-0000號自小客車（白色賓士）開槍。」、「（被害人江信賢駕駛000-0000號自小客車（白色賓士）沿永華路左轉中華西路往北方向行駛至中華北路與大和路口之路段區間，你有無持槍朝被害人駕駛之車輛射擊？）有。」等語（見警二卷第4頁）。
②、被告於104年12月14日第2次警詢時供稱：「（承上，上揭
改造手槍1枝〈含彈匣〉及子彈3發為何人所有？）都是我本人所有。」、「（你是否攜帶上揭改造手槍1枝〈含彈匣〉及子彈3發於104年11月7日4時許前往臺南市○區○○○路、大興街及大和街路段犯下槍擊000-0000號自小客車〈白色賓士〉案件？）有，我先在臺南市○區○○○路、大興街口持空氣槍朝該自小客車左側開了好幾槍後，再駕駛車輛在臺南市○區○○○路觀海橋前迴轉，之後在臺南市○區○○○路、大興街口再次迴轉追上000-0000號自小客車後，再持上述改造手槍自000-0000號自小客車右側開2槍後，再開第3槍時未擊發，我就直接繼續往中華北路方向行駛。」等語（見警二卷第11頁）。
③、被告於104年12月14日偵查中供承：「（本案緣起為何？）
一開始104年10月底，是因為我女朋友的姑丈拜託我幫忙處理他兒子的債務...但他們就說我如果一定要處理這件事情，他們就要找我吵架...隔天我有去找朱哲宏，因為朱哲宏有認識他們那邊的人，想請朱哲宏做調解，我們跟他們約好，雙方要出去談調解，剛好出門的時候邱睦翔，也就是綽號小鐵的人，就帶三台車來砸我們的車，還開槍打中我朋友的腳...一直到11月6日下午3點多，我去永康永大路長和保養廠看我的車子，因為我車子被小鐵他們砸壞掉，我去看修理的程度，約下午4點多，我接到許軒輔的電話，說小鐵有打給他，說我朋友張博翔的弟弟 張嘉銘 （音同）被小鐵他們押去山上，我就打給小鐵，我說事情的起因是我，我去跟他換回來，小鐵原本不願意，到11月7日凌晨，我就跟小鐵約在中華西路旗哥牛肉附近，我遇到他就跟他開槍。」、「（你在警詢筆錄為何稱，你接到電話稱張嘉銘已經被放回來了？）我正要前往中華西路時，經過臺南大舞廳時接到張博翔朋友的電話告知張嘉銘已經被放回來，但在醫院，整個身體都受傷，有被電擊棒電擊，我知道這個狀況，個性忍不住，才對他們開槍。」、「（你在要去跟小鐵把張嘉銘換回來時，約在旗哥牛肉附近，是否就打算一碰面就要向對方開槍？）是。我原本打算開瓦斯槍，但事發當時是因為開瓦斯槍之後瓦斯都用完了，而且也沒有彈珠了，所以我才拿改造手槍來開。」、「（照你的意思，你一開始約對方見面，就是要跟對方火拼了？）是。」、「（你們集合在新化換完車牌之後情形？）...一直開到臺南大舞廳，我就先接到電話知道張嘉銘被放回來，後來我又接到許軒輔的朋友用COCO通訊軟體通知我被我開槍的那台白色賓士車有帶著飆車族在那裡繞兩、三圈，接下來再直走就到旗哥牛肉，我就在旗哥牛肉遇到那台白色賓士車，白色賓士車原本開在我右前方，朱哲宏開在我前方，我就從白色賓士車的左後方開瓦斯槍，我是從我車子的副駕駛座，對白色賓士車的後乘客座玻璃開槍，開了約10幾槍，開到中華西路要接中華北路那裡，對方在停紅燈，後方有一輛路人的車把他擋住，我就闖紅燈迴轉回來，當時對方的車是停在中線道，因為內側車道還有一台路人的貨車擋住，後來我就開在外側車道，拿著改造手槍從駕駛座對著對方的副駕駛座開槍，開了2槍，第3槍沒擊發，然後我就跟著朱哲宏的車開走了...」等語（見偵二卷第162-164頁）。
④、被告於105年3月25日偵查中供陳：「（本案你扣案的子彈
有3顆，一開始你是持有幾顆子彈？）6顆，案發當天我開
2發，還有1發沒有擊發，我跟車牌0起丟在太平橋下面了，那發好像火藥濕掉了。」等語（見偵二卷第337頁反面）；被告於105年6月13日原審準備程序時供承：「（你在偵查中供稱你朝被害人車輛的副駕駛座開兩槍，第三槍沒有擊發，有何意見？）是的。」、「（所謂第三槍沒有擊發，是何意？）子彈有上膛，但是沒有射擊出去。」等語（見原審卷第131頁）。
⑶、依被告上開之供述，可知本案被告係因債務問題，而與綽號
小鐵之邱睦翔等人衍生砸車、押人及傷害等糾紛，被告因誤認江信賢所駕駛之A車係邱睦翔等人，而對之加以攻擊。至被告供承其一開始持有子彈6顆，案發當日其曾朝A車之副駕駛座擊發子彈2顆，第3顆子彈未擊發等情，核與確定判決認定被告非法持有具殺傷力之子彈數量為5顆不符，且亦無事證證明被告供陳另1顆未擊發之子彈，確已遭被告丟在太平橋下，又被告供承A車副駕駛座遭其開槍射擊2槍乙節，復與前述A車副駕駛座僅遭開槍射擊1槍之客觀事證不符，辯護人據此辯護稱被告此部分之供承應係受警方採證紀錄表A車儀表板有2處彈著痕跡誤導所為附和之詞，尚難執被告此有瑕疵之供述，而遽為不利於被告之認定，應足採憑。再者，被告因前揭債務問題衍生之砸車、押人及傷害等糾紛，並因誤認江信賢所駕駛之A車係邱睦翔等人，而對之加以攻擊，且依前揭被告於104年12月14日偵查中之供陳，被告一開始約邱睦翔等人見面，即係要跟對方火拼，張嘉銘（音譯）遭釋放後身體受傷，其個性忍不住，才開槍等情，堪認被告持上開改造手槍係故意朝A車之副駕駛座玻璃射擊，再參以被告於104年12月14日偵查中復供承：「（你當時拿改造手槍，從你駕駛座對被害人車輛的副駕駛座開槍，你是否知道車上副駕駛座也有坐人？）不知道，副駕駛座玻璃太暗我沒看到，而且我本來是要對輪胎開槍，但因為速度的關係，所以我就隨便開兩發，所以就打到車門。」、「（你為何原本要瞄準輪胎，後來卻打到車窗？）因為我距離抓不準，如果我要對輪胎開槍，我右手必須扶著方向盤，左手要開槍，但因為我速度太快，所以我人就趕緊縮回來，不然我人會撞到對方的後視鏡，我人縮回來之後，就坐在位置上，就隨便開兩槍，沒有瞄準哪裡開槍。」等語（見偵二卷第164頁反面），顯見被告亦供承其係坐在甲車之駕駛座上，對A車開槍射擊，而非其所辯稱之誤觸扳機。再者，被告駕駛甲車在A車之右後方，係持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃約略中間偏下緣之位置，斜向射擊子彈1顆，以此射擊角度而言，倘被告辯稱上情屬實者，其槍口必然朝下，縱因上情而於左手收回時不慎誤觸扳機而擊發子彈，衡情斯時槍口應係朝上，其擊發之子彈彈道應係由下往上，而非由上往下，足見被告此部分之辯詞，並不足採。準此，足認本件案發時，被告駕駛甲車在A車之右後方，係故意持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃約略中間偏下緣之位置，斜向射擊子彈1顆無訛。
⑷、按手槍及子彈乃極具殺傷力之武器，手槍擊發子彈一旦擊中
人體，通常會造成嚴重之傷勢，甚至發生死亡之結果，此為眾所周知之事，被告自無不知之理。而被告於駕駛甲車行進間，故意持上開改造手槍，以由上往下之角度（略接近平行）朝左前方A車之副駕駛座玻璃約略中間偏下緣之位置，斜向射擊子彈1顆，已如上述，就客觀而言，其射擊之角度，極可能擊中江信賢或坐於副駕駛座之侯欣穎，且中彈位置，可能係頸部以下之上半身軀體，亦即人體重要之胸腹部位；參以被告於104年12月14日偵查中業已供稱：「（你是否知道在對方車上有人的情形下，你對著對方的副駕駛座位置開槍，有可能會擊中車上的人？）我知道會打到人，所以隔天我有聯絡第五分局說要投案...」、「（你在開槍當時，已經有預見你可能會打中車上的人？）我開完槍就想說死了，因為我在想那個角度，尤其又是近距離...」等語（見偵二卷第164頁反面-165頁正面）。再者，被告因前揭債務問題衍生之砸車、押人及傷害等糾紛，並因誤認江信賢所駕駛之A車係邱睦翔等人，而對之加以攻擊，且一開始約邱睦翔等人見面，即係要跟對方火拼，且聽聞張家銘遭釋放後身體受傷，其個性忍不住，才開槍等情，足見被告當時甚為氣憤不滿，決意開槍報復，並非毫無殺人不確定故意之動機可言。綜上，可知被告對於其射擊之角度，且近距離射擊，有高度擊中車內人員之身體，並因槍彈本身所具強大殺傷力而導致死亡結果之可能性，主觀上均已有所預見，仍容任車內人員因槍擊致死之結果發生，其具有殺人之不確定故意應足認定。另辯護人雖於原審以被告所擊發之子彈，係從江信賢所駕車輛右後方以接近平行偏下之角度射擊，主張該角度應無直接擊中江信賢或侯欣穎之可能云云。然證人侯欣穎於偵訊時證稱：伊平常都坐往前，因案發當日要算錢，故將副駕駛椅子往後躺等語（見偵二卷第207頁），故若侯欣穎未將座椅調斜放躺後坐，後果實屬未知，況被告係於駕駛甲車行駛中持槍射擊A車之副駕駛座玻璃，被告並無高超神準之射擊技術，可算準角度或瞄準特定位置以確信無致人死亡之可能，是由其持槍朝A車副駕駛玻璃射擊可能擊中車內乘客之高度概然性以觀，已足認定其主觀上對於死亡結果之發生應有所預見。是辯護人此部分之辯護，亦不足採。
４、起訴意旨認被告與朱哲宏、某A間，具有不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔。查就本件客觀行為而言，朱哲宏固由某A駕駛乙車搭載，並持兩節式土造鋼管槍填裝制式霰彈，朝江信賢所駕駛A車之左後車尾、左前車身各射擊1顆霰彈，被告則持改造手槍朝江信賢所駕駛A車之副駕駛座玻璃窗射擊1顆子彈，然朱哲宏自始於偵查中即表示其並不知道被告有攜帶槍枝，亦不清楚被告有無開槍，出發前並未與被告約定將為何種具體作為等語（見偵二卷第170頁反面、171、334頁）。被告於偵查中雖曾表示其知悉朱哲宏有帶瓦斯槍，但供稱朱哲宏並不知道其有攜帶改造手槍，且其不知朱哲宏有無及何時朝江信賢之車輛開槍，其事先並未與朱哲宏約定要包圍對方車輛並開槍等語（見偵二卷第163頁反面、
164頁反面、338頁），核與朱哲宏所述相符。是依現有證據，實無從認定被告與朱哲宏、某A就彼此開槍射擊江信賢所駕駛A車之行為，已有所知悉而具有犯意聯絡，起訴意旨記載被告與朱哲宏、某A間為共犯關係，尚難採認，附此敘明。
５、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開殺人未遂犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告之槍擊行為，係以1行為侵害告訴人江信賢、侯欣穎2人之不同生命法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪。
㈡、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院106年度台上字第3236號判決意旨參照）。經查，被告前因妨害自由等案件，於104年3月16日經本院以104年度上訴字第49號刑事判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定，並於104年4月14日易科罰金執行完畢；又因賭博案件，於104年8月24日經臺灣臺南地方法院以104年度簡字第1562號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，上開2案，嗣於104年9月28日經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第1660號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並於105年6月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院上更卷二第165-172頁）在卷可按，揆諸前揭說明，被告前揭經本院以104年度上訴字第49號刑事判決，判處之應執行有期徒刑1年2月，已於104年4月14日易科罰金執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，不因嗣後上開2案定其執行刑而影響先前已執行完畢之事實，自仍構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告所犯殺人未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原判決以被告殺人未遂犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告係持上開改造手槍，在中華北路0段與大興街交岔路口處，朝A車之副駕駛座玻璃射擊子彈1顆，原判決認被告係在中華北路0段與大興街之交岔路口至中華北路0段與大和路之交岔路口間之某處，朝A車之副駕駛座玻璃射擊子彈2顆，容有違誤。㈡、本件被告應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），原判決疏未依該條項之規定，加重其刑，亦有違誤。㈢、被告於原審判決後已於106年8月25日與侯欣穎達成和解（未約定賠償金額），另同案被告朱哲宏則由其父 朱清河 代其於106年9月6日與侯欣穎達成和解，並約定賠償侯欣穎50萬元，且業已給付完畢等情，有和解書
2紙（見最高法院卷第75頁；調卷之本院106年度上訴字第
680號卷第119頁），且據侯欣穎供明在卷（見本院上更卷二第61-67頁），原審未及審酌被告業已與侯欣穎達成和解，因而量處被告有期徒刑5年6月，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。至被告主張其與侯欣穎和解部分，原約定本案之和解金額包括朱哲宏部分全部為60萬元，其負責之10萬部分，係由和解書之見證人 邱柏魁 （另一見證人則為江信賢）代其先給付與侯欣穎乙節，則為侯欣穎所否認，且無其他證據足資佐證，尚難採憑，併此敘明。本件被告上訴意旨，否認其有前述殺人未遂之犯行，雖無理由（詳如上述），然原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告因上開與邱睦翔間之諸多糾紛，誤認江信賢所駕駛之A車係邱睦翔等人之車輛，即駕駛甲車追逐A車，復持槍射擊A車之副駕駛座玻璃，子彈幸未擊中車上之江信賢或侯欣穎，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟已與侯欣穎達成和解，並兼衡其品性、犯罪之動機、目的、所生之危險、損害，及被告自 陳國中 畢業，未婚，家中有父親、祖父母、哥哥，從事貼磁磚工作之智識程度、家庭生活狀況（見本院上更卷二第157-158頁），及犯後矢口否認殺人未遂犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5年3月，以資懲儆。
三、沒收：被告持以為本件殺人未遂犯行所用之上開扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。另被告為本件殺人未遂犯行所擊發子彈1顆後扣案之銅包衣與鉛體（即彈頭
1顆）各1個，業已喪失子彈之基本構造及功能，已無殺傷力，非屬違禁物，且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之
2第2項之規定，不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國108年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。