裁判字號：臺灣臺北地方法院109年易字第209號刑事判決
裁判日期：民國109年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第209號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪維聲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1378號、108年度毒偵字第1612號、108年度毒偵字第3423號、108年度毒偵字第3565號、108年度撤緩毒偵字第181號）及追加起訴（108年度毒偵字第3970號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，共伍罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案大麻柒包（含袋柒只，合計淨重壹拾壹點壹陸公克，合計驗餘淨重壹拾壹點壹壹公克，空包裝總重參點參柒公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，分別於：
（一）民國107年3月25日中午某時許，在臺北市中山區民生東路1段某公園，以卷煙方式施用第二級毒品大麻1次。嗣為警於107年3月28日凌晨1時50分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00號前查獲，扣得第二級毒品大麻7包(合計淨重11.16公克，驗餘淨重11.11公克)。
（二）於108年2月25日10時14分許採尿前回溯10日（起訴書誤繕為72小時，應予更正）內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年2月25日10時14分許，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採其尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
（三）於108年3月13日9時47分許採尿前回溯10日（起訴書誤繕為72小時，應予更正）內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年3月13日9時47分許，經臺北地檢署觀護人室採其尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
（四）於108年8月14日11時53分許採尿前回溯10日（起訴書誤繕為72小時，應予更正）內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年8月14日11時53分許，經臺北地檢署觀護人室採其尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
（五）於108年9月11日11時5分許採尿前回溯10日（起訴書誤繕為72小時，應予更正）內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年9月11日11時5分許，經臺北地檢署觀護人室採其尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
（六）於108年10月9日8時54分許採尿前回溯10日（追加起訴書誤繕為72小時，應予更正）內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年10月9日8時54分許，經臺北地檢署觀護人室採其尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告及臺北地檢署觀護人室簽分偵辦。
理由
壹、證據能力本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
貳、事實認定
一、訊據被告固不否認有於事實欄一（一）所示施用第二級毒品大麻行為，然矢口否認有事實欄所載其餘5次施用第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊經緩起訴後，即未無施用過大麻，伊猜想可能是因為伊有服用自韓國帶回之高麗黑蔘粉末膠囊，內容物可能有麻黃素，以致於採尿時呈現大麻陽性反應，伊也有於路邊聞到大麻味過，但伊有避開，伊也不知道為何會有大麻代謝物陽性反應云云。
二、被告於事實欄一（一）所示時地，施用第二級毒品大麻行為，業據被告坦承不諱（見本院108年度易字第209號卷，下稱本院卷，第99頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見臺北地檢署107年度毒偵字字第1459號卷，下稱偵一卷，第35至45頁），及扣案大麻7包可資佐證。而上開扣案大麻7包（含袋7只，合計淨重11.16公克，合計驗餘淨重11.11公克，空包裝總重3.37公克），經以氣相層析質譜儀（GC／MS）法為成分檢驗，確檢出第二級毒品大麻之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月25日調科壹字第10723009940號鑑定書1紙在卷可稽（見偵一卷第83頁），且被告於107年3月28日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號120733號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月10日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵一卷第89至91頁），足認被告前開任意性自白核與事實欄一（一）所載相符，應可採信，核先敘明。
三、就事實欄一（二）至（六）犯行：
（一）被告分別於108年2月25日10時14分、同年3月13日9時47分、同年8月14日11時53分、同年9月11日11時5分、同年10月9日8時54分至臺北地檢署觀護人室報到並採集尿液送驗，所採尿液確為其本人排放並親自簽名捺印，有臺灣臺北地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、施用毒品犯採尿報到編號表在卷可稽（見臺北地檢署108年度毒偵字第1378號卷，下稱偵二卷，第5頁、第11頁，臺北地檢署108年度毒偵字第1612號卷，下稱偵三卷，第5頁、第11頁，臺北地檢署108年度毒偵字第3423號卷，下稱偵四卷，第5頁、第11頁，臺北地檢署108年度毒偵字第3565號卷，下稱偵五卷，第5頁、第11頁，臺北地檢署108年度毒偵字第3970號卷，下稱偵六卷，第5頁、第11頁），是認採尿流程均無異議，且符合法定程序。又被告前開5次親自排放之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）分別進行初步篩檢及確認檢驗之結果，其尿液呈大麻陽性反應等情，亦有108年3月15日、同年月28日、同年8月30日、同年9月27日、同年10月24日台灣尖端公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵二卷第9頁、偵三卷第9頁、偵四卷第9頁、偵五卷第9頁、偵六卷第9頁）。而依據Smith-Kielland等人於1999年JournalofAnalyticalToxicologyVol.23發表之研究報告，非大麻慣用者吸食大麻後，尿液呈陽性反應之時間平均可能達4.2天，而大麻慣用者施用後則平均可能達16.6天，毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及期代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出大麻時間為1至10天；以酵素免疫分析法檢測尿液時，尚有可能產生偽陽性之毒品反應，惟以氣相層析質譜儀分析法所為之檢驗，應可剔除毒品偽陽性反應之可能等節，已據行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函、92年6月20日管檢字第0920004713號函示綦詳，是認尿液中呈大麻代謝物陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷大致為1至10日。基上，堪認被告之尿液檢體既經以酵素免疫分析法進行初步檢驗，復經以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，而均呈陽性反應，足認被告為觀護人採尿時回溯10日內（起訴書、追加起訴書誤繕為72小時）之某時，確有在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品大麻無誤。
（二）被告固稱伊所服用之高麗黑蔘粉末膠囊恐含有麻黃素以致呈大麻代謝物陽性反應，並提出該膠囊求鑑驗。惟經本院將該膠囊暨其包裝成分標示送請法務部調查局鑑定，其覆以：附件之「元真生高麗黑蔘粉末膠囊」包裝成分標示（中譯文），不含大麻成分；若單純服用該膠囊所排出之尿液，不應檢出大麻代謝物陽性反應等語（見本院卷第43頁）。再本院送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定膠囊內物質有無可能致尿液有大麻代謝物陽性反應，其亦覆以：內含棕色粉末之透明膠囊，未檢出毒品危害防制條例第2條所列管之第1、2、3、4級毒品等情，亦有該中心109年7月20日航藥鑑字第093960號毒品鑑定書在卷可稽（見本院卷第73頁）。可徵被告提出之前開膠囊並無可能致尿液呈大麻陽性反應之物質，被告前開辯解，亦無足採，其犯行均堪認定。
四、綜上，被告如事實欄所示6次施用第二級毒品大麻犯行，均事證明確，應堪認定
參、本案起訴合法性審查：
一、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，同條例第20條第1項、第3項分別定有明文。又按毒品危害防制條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行（按：即109年7月15日）後，審判中之案件，固由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，同條例第35條之1第2款前段亦有明文。
二、而毒品危害防制條例第24條第2項雖於109年1月15日修正公布，將上開緩起訴處分經撤銷之法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官應繼續偵查或起訴」，立法理由並說明「亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用」；然依同條例第36條規定，本條之施行日期，由行政院另定之，而尚未生效，故本件仍應適用修正前即現行有效之毒品危害防制條例第24條第2項規定。而此項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
三、經查，被告就事實欄一（一）所示之犯行，前經臺北地檢署檢察官為緩起訴處分，緩起訴期間為107年8月8日至109年8月7日，然因被告於上開期間內採尿送驗呈大麻陽性反應，經同署檢察官於108年9月16日撤銷緩起訴等情，揆諸前開說明，是被告就事實欄一（一）所示犯行所受附戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，揆諸上開說明，即無裁定觀察勒戒之必要，檢察官之起訴，依法並無不合。
四、檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，既認事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，如緩起訴未經撤銷，則被告之附命緩起訴處分執行完畢日，應以經附命完成戒癮治療之緩起訴處分「並完成戒癮治療」時起，起算上開「3年」的期間（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）；如該緩起訴處分遭撤銷，則檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處，此日撤銷緩起訴即已生效，被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，應認該日相當於同條例第23條第2項之觀察、勒戒執行完畢（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第30號及104年法律座談會刑事類提案第30號討論意見參照）。被告如事實欄一（二）、（三）、（四）（五）、（六）之犯行，係其前開附命戒癮治療之緩起訴處分經撤銷公告後3年內再犯，顯見再犯率甚高，自無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要，而應依法追訴處罰。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其如事實欄一（一）施用而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所為6次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，仍為本案施用毒品犯行，行為確有不當，且前經表示接受戒癮治療計畫，經檢察官為附條件之緩起訴處分後，仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，然酌其施用毒品僅戕害自己身心，並未直接加害他人，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯後僅坦承部分犯行之犯後態度、自述之家庭經濟狀況、智識程度（見本院卷第100頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定如主文所示之應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、沒收按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案大麻7包（含袋7只，合計淨重11.16公克，合計驗餘淨重11.11公克，空包裝總重3.37公克），經送驗結果含有第二級毒品大麻成分，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品無法完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江文君起訴、追加起訴，經檢察官盧慧珊、林淑玲、林婉儀到庭執行職務。
中華民國109年12月7日
刑事第十一庭法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國109年12月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。