臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第254號刑事判決

裁判日期：民國111年08月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第254號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告謝賢上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第539號，中華民國111年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4068號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生判決一部確定力或程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。
㈡被告乙○（下稱被告）因加重竊盜罪經原審判處罪刑後，檢察
官提起上訴，本院審查檢察官上訴理由狀之文義及內容，均未就加重竊盜罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵表示不服，僅就是否適用刑法第47條第1項部分提起上訴（見本院卷第13至14頁），復經本院於審判程序時再予確認，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第81頁）。依據前開說明，檢察官係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之宣告刑應否適用刑法第47條第1項部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原審就加重竊盜罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，則產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院亦不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
㈢被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑7月，並為沒收及追徵之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於上述部分記載之事實、證據及理由如附件。
三、檢察官上訴意旨略以：本案卷内附有被告「刑案資料查註紀錄表」（見偵卷第3頁），該紀錄表係公務員職務上所製作之文書，依法自具有證據能力。被告曾於民國105年11月29日因踰越安全設備窗戶竊盜未遂案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑4月，於106年10月25日在法務部矯正署臺東監獄執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可參（見偵卷第6頁第10筆），及法務部矯正署臺東監獄111年6月10日傳送之106年10月25日製作之出監證明書存根可稽（此部分原審未及審酌），可證被告前次竊盜案件確於106年10月25日徒刑執行完畢屬實，依刑法第47條第1項規定被告於本案已構成累犯，並應加重其刑至2分之1。又被告亦曾於98年7月6日11時許、98年8月4日15時10分許、98年12月28日12時45分許、99年1月4日12時20分許因竊盜案件，分經臺灣屏東地方法院、臺灣高雄地方法院各判處拘役10日至40日，及於98年5月中旬某日23時許持有第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣屏東地方法院判處拘役30日（詳臺灣屏東地方法院99年度簡字第331號、98年度易字第727號、99年度簡字第86號；臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5123號刑事判決），被告既有多次竊盜及一次持有第二級毒品前案，並均執行完畢，仍不知警惕，再犯本案竊盜案件，顯見其對前案已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，則被告所犯本案竊盜罪，自當依累犯予以加重其刑。乃原審以檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項未具體指出證明之方法等由，未依累犯規定加重刑責，適用法則及量刑尚有未洽，為此提起上訴（見本院卷第13至14、83頁）。
四、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠本案檢察官起訴係於111年4月27日最高法院刑事大法庭ll0年
度台上大字第5660號刑事裁定作成之後，而有上開刑事裁定法律見解之適用，應先敘明。該刑事裁定主文已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累犯事實』之主張及舉證責任，...應由檢察官負主張及實質舉證責任，...關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。」「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸人之前案紀錄,僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」㈡查本案起訴書雖已記載被告構成累犯之事實（見本院卷第29
頁之起訴書犯罪事實欄一部分），惟就構成累犯事實之具體證明方法部分係提出「本署刑案資料查註紀錄表1份」該項證據方法（見本院卷第30頁之起訴書證據及所犯法條欄二部分），然最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定已載明「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」是檢察官上訴意旨主張被告刑案資料查註紀錄表為公務員職務上所製作之文書而有證據能力，核與最高法院刑事大法庭上開刑事裁定所明確揭示之法律見解不合，難認為有理由。次查，原審於111年4月27日審判程序已就累犯之刑罰加重事由，給予檢察官及被告證據調查及表示意見之機會，檢察官僅表示請依法加重其刑（見原審卷第226頁），但亦未就此部分盡其實質舉證責任或提出相關之證據方法，是原審以檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項未具體指出證明之方法，作為被告不適用累犯加重之理由（見原審判決第3頁第12至16行），本院經核並無違誤。
㈢檢察官提起上訴，另以被告前案之出監證明書及被告歷次竊
盜案件之刑事判決（見本院卷第17至26頁），主張已盡被告構成累犯之實質舉證責任，及應予加重其刑之證明責任。然查，最高法院刑事大法庭上開刑事裁定亦已載明上訴審法院之審查標準，即：被告「該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」查原審於刑罰裁量理由載明「被告於本案行為前，多次因竊盜之刑事案件經法院論罪科刑確定，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參」（見原審判決第3頁第20至21行），經核已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌。
易言之，最高法院刑事大法庭上開刑事裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行於刑法第57條予以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序補行提出證據，主張第一審法院有未適用累犯之違誤。是檢察官就此部分固於上訴審程序補提被告構成累犯之證據，依據最高法院刑事大法庭刑事裁定所明示之前開說明，本院自不能以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當可言。
㈣綜上，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國111年8月31日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年8月31日
書記官王紀芸附件臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度易字第539號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告乙○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4068號），本院判決如下：
主文乙○犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○前向甲○○承租位在屏東縣○○市○○○巷0弄00號（下稱本案房屋）3樓之房間，甲○○則住居於本案房屋2樓之房間（下稱本案2樓房間）。詎乙○竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年1月20日18時前之某日時許，先竊取甲○○放置在本案房屋1樓客廳茶櫃內之本案2樓房間鑰匙，再持該鑰匙開啟本案2樓房間之房門，侵入本案2樓房間內（侵入住宅部分，未據告訴），竊取甲○○放置在該房間梳妝台抽屜內之金項鍊1條及墜子2個（共約值新臺幣【下同】4萬元）得手。嗣乙○於110年1月20日18時許，將上開竊得之金項鍊1條及墜子2個，持往址設屏東縣○○鄉○○路0段000號1樓由不知情之 許銘仁 所經營之「○○銀樓」變賣，得款19,500元。嗣甲○○發覺遭竊後報警處理，警方於110年2月4日9時30分許，在本案房屋內，經乙○提出後扣得上開鑰匙1把及與本案無關之白色手套1雙。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用被告乙○以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告於審理時均同意有證據能力（見本院卷第221頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見警卷第11-17頁；本院卷第220、224頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢中證述情節相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所警員製作之偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、福益銀樓110年度1月之飾金買進日記簿及蒐證照片等件在卷可稽，且有前開鑰匙扣案可佐，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按所謂住宅乃指人類日常居住之場所；所謂侵入，係指未得
允許，而擅自入內之意，倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入（最高法院76年台上字第2972號、101年度台非字第140號判決意旨參照）。告訴人所居住之本案2樓房間，為其日常起居之場所，被告未得告訴人之允許而進入該房間內竊取財物，自屬侵入住宅竊盜。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認被告上開所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有未洽，又因此部分起訴之基本社會事實相同，且經本院於審理程序告知被告並給予陳述意見之機會（見本院卷第220頁），保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條。
㈡又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨可參)。本案因檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，揆諸上開說明，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑獲取財
物，擅以侵入住宅方式行竊財物，破壞社會治安，不僅使告訴人財產受損，並危害告訴人之居家安寧，法治觀念偏差，且被告於本案行為前，多次因竊盜之刑事案件經法院論罪科刑確定，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足徵素行不佳，惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳學歷為高職肄業、目前在餐廳上班、每月收入約3萬元、離婚、有1名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第227頁）及所竊財物價值等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收㈠被告上開犯行所竊得之金項鍊1條及墜子2個，經變賣換得現
金19,500元，業據被告供承在卷（見警卷第16頁），並有前揭飾金買進日記簿及本院110年6月21日公務電話紀錄等件在卷可參（見警卷第43頁；本院卷第25頁），而被告嗣後已返還13,000元予告訴人，復據被告、告訴人陳述在卷（見本院卷第225頁；警卷第20頁），是扣除上開已返還之13,000元後之6,500元（19,500－13,000＝6,500）為被告之犯罪所得，未據扣案亦未實際合法發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另被告上開犯行所竊得之鑰匙1把，業已發還告訴人，有贓物
領據1份附卷可稽（見警卷第31頁），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈢至扣案之白色手套1雙，與被告上開犯行無關，業據被告於本
院審理時供陳：扣案的手套跟本案無關，我當初犯案時，沒有穿戴那雙手套等語明確（見本院卷第225頁），又無其他證據證明與被告上開犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國111年5月16日
刑事第二庭法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年5月16日
書記官盧建琳附錄本件論罪科刑法條：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。