裁判字號：最高法院101年台上字第1532號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五三二號上訴人 李昆芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年一月三十一日第二審判決（一００年度上訴緝字第一一六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李昆芳上訴意旨略稱：上訴人於民國九十八年九月七日下午一時四十分許，販賣第一級毒品海洛因予 林政盛 （如第一審判決附表一編號三所示）及施用第一、第二級毒品（如第一審判決附表二所示）部分（上訴人原對上開部分亦均提起上訴，嗣於原審撤回之。下稱撤回上訴部分），與原判決附表所示之四次販賣第一級毒品罪間，犯罪時間緊接，彼此有不可分割之接續性，上訴人雖僅就原判決附表所示之犯行提起上訴，然依刑事訴訟法第三百四十八條第二項對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴之規定，該上訴效力應及於撤回上訴部分。原審未就撤回上訴部分併予審究，自有未適用法則之違法。又第一審判決就上訴人所犯其附表一、二所示之罪，係合併定應執行刑為有期徒刑二十年。原判決排除撤回上訴部分後，雖定應執行刑為十二年，但已較第一審判決多出有期徒刑一年八月（以原判決所定之應執行刑十二年，加計第一審判決就附表一編號三部分所處之有期徒刑八年，就其附表二所示部分所處有期徒刑一年二月、六月，總計二十一年八月，較第一審判決所定之應執行刑二十年多出一年八月），亦有違背不利益變更禁止之原則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之自白，證人 楊忠敏 於偵查中之證詞，以及卷附通聯紀錄、楊忠敏之台灣高等法院被告前案紀錄表，暨扣案行動電話機具一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、販賣毒品所得新台幣一千三百元等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並說明上訴人販賣第一級毒品其主觀上應有營利之意圖等由甚詳。因而撤銷第一審關於原判決附表所示各罪之科刑判決（即販賣毒品予楊忠敏部分），改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共四罪，每罪主刑均處有期徒刑十年，並定應執行刑為有期徒刑十二年）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，亦以上訴論，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。所謂有關係之部分，係指該部分與上訴部分在審判上無從分割，該部分因他部上訴而必受其影響之意。數罪併罰之案件，各罪間彼此獨立，並無審判不可分之關係，若僅對部分犯罪上訴，因其上訴效力不及於未上訴部分，未上訴部分即告確定，法院不得就該未上訴部分併予審理。本件上訴人所犯撤回上訴部分之罪與原判決附表所示四罪，其犯罪時間相異、販賣對象有別，且販賣毒品與施用毒品之行為態樣又不相同，彼此間並無不可分割之接續性。原判決認其附表所示之罪與撤回上訴部分，並無審判不可分關係，非為原判決附表所示部分之上訴效力所及，而未併予審理，核無違誤，並無上訴意旨所指未適用法則之違法情形。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。原判決附表所示各罪，其各刑之最長期為有期徒刑十年，各刑合併之刑期為有期徒刑四十年，原判決定其應執行刑為有期徒刑十二年，於法並無不合。再者，原判決係以其附表所示各罪為基礎（共四罪），而定其應執行刑，與第一審判決係以撤回上訴及原判決附表所示部分（二部分合計七罪），為定應執行刑之基礎，二者間定應執行刑之罪數並不相同，況第一審判決所定之應執行刑亦經原判決撤銷而不存在。上訴意旨以定應執行刑基礎罪數不相一致，且業經撤銷不存在之執行刑，指摘原判決違背不利益變更禁止原則，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三日
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