裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第317號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第317號上訴人即被告 邱俊傑 選任辯護人 程萬全 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101年度侵訴字第70號，中華民國101年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第31386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱俊傑公務員假借職務上之權力、機會，成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑肆月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、邱俊傑於民國94年間自臺灣警察專科學校畢業後，即分發至新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）服務，於100年11月間係擔任土城分局土城派出所之員警，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣邱俊傑於100年11月17日凌晨2時至4時，在土城分局土城派出所負責值班臺值勤工作，因12歲以上未滿18歲之少女A女（卷內代號3448A100015，85年6月0月生，真實姓名、年籍
詳卷，下稱A女）與另2位同學在新北市○○區○○路1段235號附近飲酒慶生完畢準備步行回家，適巡邏員警即土城分局土城派出所巡佐 陳建榮 、 洪澤森 （原名 洪全慶 ）見A女與其同學等3位未成年少女於夜間仍在外飲酒、遊蕩，基於兒童及少年福利法（現已修正為兒童及少年福利與權益保障法，下稱兒童及少年福利與權益保障法）之保護措施，將A女等3人帶回新北市○○區○○路○○號土城分局土城派出所（土城分局與土城派出所均位於同一棟大樓）製作勸導單。邱俊傑明知在值班臺值勤時間不能擅離職務，且陳建榮、洪澤森均未要求邱俊傑協助製作筆錄，邱俊傑因見A女年輕貌美，乃主動要求對A女製作調查筆錄，而在筆錄製作完畢，明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於假借職務上之權力、機會，以脅迫之方式使A女行無義務之事之單一接續犯意，利用製作筆錄完畢尚未護送A女安全返家之獨處機會，先對A女脅迫稱：案件如果送出去，A女將會被罰錢，學校也會記過，倘若A女至土城派出所對面神農宮等候其下班，將考慮不將A女案件移送出去等語，因當時該派出所尚有其他員警，邱俊傑擔心事跡敗露，乃要求A女先離開派出所至神農宮等候，待巡邏車離開後再進入派出所，因A女涉世未深，擔心邱俊傑移送案件後恐遭父母責罵或學校記過，遂不得已順從邱俊傑之要求，於同日凌晨3時許，先至神農宮等待巡邏車離去後，再返回土城派出所與邱俊傑見面。之後邱俊傑復接續對A女脅迫稱：如果沒有將案件送出去，會很危險等語，並詢問A女累不累，A女表示很累，邱俊傑竟帶同A女至該派出所6樓員警寢室，於步行上樓之樓梯間，屢次欲以其右手摟住A女肩膀，經A女閃避而未得逞，至6樓員警寢室後，當時另有他人在內睡覺打呼，邱俊傑利用A女對陌生環境不熟悉，於未打開寢室室內照明設備情況下，要求A女進入寢室內廁所，並不要出聲，A女進入廁所後，邱俊傑尾隨進入狹小空間，以十分靠近足讓A女感受鼻息之距離，伸手撫摸A女之頭部、臉部，而使A女行無義務之事。而當邱俊傑順勢欲觸摸接近A女胸部之際，A女旋以毛衣阻擋，邱俊傑乃罷手，遂先行離開廁所，搭電梯返回值班臺值勤，A女見邱俊傑離去後，旋亦離開6樓，當經過1樓值班臺時，邱俊傑見狀，復接續以上開對A女之脅迫言語迫使A女至神農宮等候其下班，A女因擔心其離開，案件遭移送之不利後果，遂不得已復至神農宮前等候邱俊傑，迨邱俊傑於100年11月17日凌晨4時值班結束後，隨即更換便服並騎乘機車至神農宮搭載A女，欲送A女返家，途中將A女載往距離目的地更遠之新北市土城區員福公園內，並於該公園內先詢問A女稱：「妳的胸部是D嗎？」，並接續對A女陳稱：「天下哪有這麼好的事，妳要怎麼報答我？」，並以「妳親我一下」、「妳抱我一下」等言語騷擾A女（性騷擾部分未據A女告訴），且多次試圖拉A女之手或將手搭在A女肩上，均為A女閃躲而未得逞，此時，A女擔心繼續受邱俊傑騷擾，拒絕由邱俊傑繼續搭載而欲自行離去，詎邱俊傑猶接續對A女脅迫稱：「如果妳不給我載，我就要把妳的案子送出去」等語，A女迫於無奈，不得已而同意由邱俊傑繼續騎車搭載，邱俊傑乃先後以上開脅迫之方式，接續使A女行無義務之事。嗣經A女及其母向新北市三重區鄭金龍市議員服務處陳情，並於100年11月17日上午11時55分以電話向土城分局報案，再經土城分局督察組調查後，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院97年度台上字第93號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之又刑事訴訟法第186條規定：「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。本件證人即被害人A女（下稱A女）於偵查中檢察官訊問時，因尚未滿16歲，依前揭規定，自毋庸具結，另被告及其辯護人於本院審理時均已明示放棄對證人A女之詰問權（見本院卷第97頁反面），證人A女檢察官偵查中所為之證述，既未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。另證人洪澤森、陳建榮於偵查中以證人身分證述時，業經具結，且自其等筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，又上揭證人業於原審審理時到庭接受被告及其辯護人詰問，是上揭證人於偵查中之證述，應得為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第26、27頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實之證據及依憑之理由：
(一)上揭事實，業據上訴人即被告邱俊傑（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷第98頁反面），並經證人A女於偵查中證稱明確，且經證人陳建榮、洪澤森於偵查及原審審理時具結證稱屬實（見偵查卷第39至44頁、63至66頁、原審卷第83頁反面至90頁反面），復有土城分局100年11月23日人事令、土城分局督察組100年11月22日簽呈、土城分局受理報案紀錄、證人A女訪談紀錄及性騷擾事件申訴書、土城派出所勤務分配表、土城分局1樓、6樓之平面圖、監視錄影翻拍照片、被告案發當日製作之A女調查筆錄、勸導少年登記表、家長領回登記表、土城分局101年5月29日函覆資料在卷可稽（見偵查卷第11至16、18至25、28至35頁、74頁證物袋、原審卷第65至72頁），足認被告上揭於本院審理時任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
(二)再按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）。證人陳建榮、洪澤森於原審審理時均具結證稱：其他2名少女部分處理完畢後，於凌晨3時許，其等2人開車出去巡邏時，在派出所對面神農宮前椅子看見A女坐在那裡等語（見原審卷第83、86頁反面），證人洪澤森於檢察官訊問、原審審理時亦具結證稱：凌晨4時許，其與證人陳建榮巡邏回來，陳建榮先進去，其停好車要回派出所時，看見A女坐在神農宮椅子上，其有過去與A女交談，問A女為何還在這邊，A女說她在等人，其有問A女需不需要幫忙等語（見偵查卷第66頁、原審卷第86頁反面），衡諸常情，與證人A女同行之2名少女均已製作調查筆錄完畢各自回家，證人A女經被告製作調查筆錄完畢，實無理由深夜獨自一人繼續在派出所附近逗留、徘徊之可能，又倘證人A女感覺疲累，大可步行回家休息，豈有同意至全然陌生之派出所男性員警宿舍休息之理，證人A女在被告離開員警寢室後旋步行下樓亟欲離去，又豈有再次深夜單獨一人在神農宮前等候被告之理，再參以證人A女在神農宮等候期間，縱經其他員警詢問是否需要協助猶予以婉拒之情，益徵被告確實利用製作筆錄後、證人A女尚未安全返家前與證人A女獨處之權力、機會，先後以對證人A為上開脅迫之言語，而影響證人A女意思決定之自由無誤，是被告確有強制證人A女行無義務之事之犯行，至為灼然。
(三)綜上，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第134條關於公務員犯罪加重處罰之規定，只以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，不以其合法執行職務為要件，故公務員之執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，即不能解免加重之責（最高法院24年上字第1344號判例可資參照），被告為本件犯行時，係擔任土城分局土城派出所之員警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，應屬公務員無疑。再按兒童及少年福利與權益保障法前於100年11月11日經立法院三讀通過，業於同年月30日經總統以華總一義字第10000263911號令公布修正全文，並於100年12月2日施行，本件被告前揭行為時，原兒童及少年福利法第70條係規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定（即原兒童及少年福利法第70條）：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，是修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，本件應逕依裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論處。再因兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。查被告於為本件犯行之時為滿20歲之成年人，證人A女則係00年0月0日生，屬12歲以上未滿18歲之少年，有其二人之個人年籍資料在卷可考（附於偵查卷第74頁證物袋），且被告於製作調查筆錄時，已知悉證人A女係12歲以上未滿18歲少年之情。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第134條前段、第304條第1項之公務員假借職務上之權力、機會，成年人故意對少年犯強制罪，並先應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，又被告為本件犯行時，係屬公務員，已如前述，被告所為前開強制犯行，雖非合法執行職務，但顯係假借職務上之權力、機會，故意犯瀆職罪章以外之強制罪，揆諸前開最高法院判例意旨，應依刑法第134條前段規定遞加重其刑。被告先後多次對證人A女陳稱：「案件如果送出去，A女將會被罰錢，學校也會記過，倘若A女至土城派出所對面神農宮等候其下班，將考慮不將A女案件移送出去」、「如果沒有將A女案件送出去，A女會很危險」、「天下哪有這麼好的事，妳要怎麼報答我？」、「如果妳不給我載，我就要把妳的案子送出去」等語，而利用同一職務上之權力、機會，脅迫證人A女行無義務之事之行為，時間、空間密接，且侵害同一法益，依社會通念，各舉動之獨立性極為薄弱，應為接續犯，僅論以一罪。另公訴意旨雖認上揭被告在6樓寢室廁所內，以足讓A女感受鼻息之距離貼近證人A女，並伸手撫摸A女之頭部、臉部及其他身體部位之行為，應犯刑法第224條之強制猥褻罪云云，惟被告撫摸證人A女頭部、臉部後，接近胸部之際即為證人A女以毛衣阻擋，已如上述，且亦無證據證明被告尚有撫摸證人A女身體其他部位，因被告前開行為應屬短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味之性騷擾行為，應不符強制猥褻罪之構成要件，惟起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又公訴人雖未就被告於員福公園內經證人A女表明拒絕搭載之意後，猶接續對證人A女脅迫稱：「天下哪有這麼好的事，妳要怎麼報答我？」、「如果妳不給我載，我就要把妳的案子送出去」等語，使證人A女不得已繼續同意被告搭載之犯行部分起訴，惟該部分犯行與前開經起訴判處罪刑部分之犯行間具有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。另按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文，又關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之加重規定、刑法第134條前段公務員假借職務上之權力、機會或方法故意犯瀆職罪章以外之罪之加重規定，均係刑法分則加重刑罰之規定（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照），本件被告所犯為公務員假借職務上權力、機會，故意對少年犯強制罪，其罪名及構成要件均與刑法第304條第1項原定強制罪之犯罪類型有異，法定最重本刑亦自原定之「3年以下有期徒刑」，經2次分則加重後，其最重本刑已逾5年有期徒刑，則被告所犯上開之罪，既已獨立成為另一罪名，且法定最重本刑復已因2次分則加重而非屬5年以下有期徒刑，是本件被告縱經宣告6月以下有期徒刑，因已與刑法第41條第1項前段所定諭知易科罰金之法定要件未合，爰不得併予諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)本件被告所為之成年人故意對少年犯強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，此乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高院92年度第1次刑事庭會議決議參照），已如上述，然原審判決並未為此認定，僅認被告係犯刑法第304條第1項之強制罪，且於論罪之後再以被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑（見原審判決第13頁），其論述方式，係以相當於刑法總則之加重（即係概括性之規定，所有罪名均一體適用），加重被告之刑，其適用法則即有不當。(二)另原審判決主文僅記載：「邱俊傑依法令服務於國家，具有法定職務權限之公務員，假借職務上之權力、機會，對於未滿十八歲少年脅迫使人行無義務之事，……」，顯漏將上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之「成年人故意對少年犯強制罪」部分記載於主文，此部分應有主文與事實、理由記載不一致之違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前未曾有犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 素行 尚稱良好，身為警務人員，係國家執法人員，本應奉公守法，為民服務，執法時依法對於少年應予以充分保護，竟利用對證人A女製作筆錄獨處機會，脅迫證人A女行無義務之事，非但未達法律規定由警察機關對於少年保護目的，反而利用執法權力、機會加害少年，嚴重破壞人民對司法警察之信賴，損害司法形象，而被告所為，已造成證人A女心靈重大創傷，已據證人A女之母於偵查中證述明確(見偵查卷第43頁)，兼衡被告犯罪之手段、生活狀況、專科畢業之智識程度，犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。末查，被告前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開本院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告犯後已與證人A女、證人A女之母達成民事和解，賠償其等36萬元，業據證人A女之母已於偵查中陳稱在卷（見偵查卷第43頁），另證人A女之母於偵查中亦陳稱：「雖然我們不願意提告，可是如果司法要給被告教訓，我們也樂見。」等語（見偵查卷第43頁），被告因一時失慮而觸犯刑章，犯後尚知所悔悟，足認被告經此教訓，應已知警惕，而信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑3年，以啟自新。又被告身為執法人員猶犯本罪，守法觀念顯有不足，為使被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併宣告其於緩刑期間內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條前段，刑法第11條前段、第304條第1項、第134條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。