裁判字號：臺灣屏東地方法院110年聲字第1583號刑事裁定
裁判日期：民國110年11月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣屏東地方法院刑事裁定110年度聲字第1583號聲明異議人即受刑人 張維祐 上列聲明異議人即受刑人因傷害案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之執行指揮（110年度執字第5026號）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲請意旨詳如附件「刑事抗告聲請狀」所載。（當事人書狀雖使用「抗告聲請」之用語，惟依其撰述之理由聲請人之真意係針對檢察官就拘役之執行聲明異議）。
二、按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役【依現行第10款（民國104年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款）文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形】時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要（94年2月2日刑法第51條第10款但書之立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解釋均同此意旨）。
又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決、103年度台抗第721號、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之刑（或執行刑）有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人張維祐（下稱聲明異議人）前①因藥事
法、毒品危害防制條例案件，分別經法院判決處有期徒刑7月、6月、2年、3年8月、3年9月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、2年（以上共10罪），並經本院於109年度聲字第1151號裁定應執行有期徒刑7年8月（即甲案，甲案10罪中最早判決確定者為甲案中附表編號1毒品危害防制條例之108年8月21日）；②因毒品危害防制條例案件，分別經法院判決處有期徒刑8月、6月（以上共2罪），並經本院於109年度聲字第1216號裁定應執行有期徒刑
1年（即乙案，最早判決確定日為109年6月3日）；③因傷害案件，經本院以110年度簡字第1353號判決處拘役40日確定，犯罪時間為109年1月1日（即丙案），臺灣屏東地方檢察署檢察官就丙案部分即以110年度執字第5026號執行指揮書據以執行等，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院
109年度聲字第1151號裁定、本院109年度聲字第1216號裁定、本院110年度簡字第1353號判決在卷可佐，堪予認定。
㈡次查，聲明異議人所犯甲案中，作為判決確定日之基準係10
8年8月21日（即上開本院109年度聲字第1151號裁定附表編號1所示本院108年度易字第675號判決確定日期）等情，有前揭本院109年度聲字第1151號裁定及所附定應執行刑案件一覽表1份附卷足稽。而聲明異議人所犯丙案之犯罪日期為109年1月1日，有前揭本院110年度簡字第1353號判決在卷可憑，顯見本案係在甲案中最早判決確定日期之後所犯，揆諸前揭說明，本案與甲案間即不符合刑法第50條併合處罰之要件，即不得依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用。
㈢另聲明異議人所犯乙案中，作為判決確定日之基準係109年
6月3日（即上開本院109年度聲字第1216號裁定附表編號
1所示本院109年度易字第30號判決確定日期），與聲明異議人所犯本案之罪刑雖符合刑法第50條併合處罰之要件，惟乙案為應執行有期徒刑1年，不符刑法第51條第9款但書規定所定之執行刑有3年以上有期徒刑之要件，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
四、綜上所述，本件檢察官認聲明異議人所犯丙案拘役40日之刑期仍應執行，既無違法，聲明異議人對檢察官執行命令所為聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國110年11月26日
刑事第二庭法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀並敘述抗告之理由。
中華民國110年11月29日
書記官鍾錦祥