裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2168號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2168號上訴人即被告 王俊程 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第720號，中華民國103年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國（下同）103年1月22日上午某時許（起訴書誤載為103年1月24日下午1時40分許為警採尿前26小時內之某時許），在新北市○○區○○街防災公園內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣甲○○因另案通緝，為警於103年1月24日上午10時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號前逮獲，經其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因等陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：原判決關於被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命部分，未據被告表明上訴理由，且經被告於103年9月24日撤回上訴而確定，有本院準備程序筆錄與撤回上訴聲請書在卷可稽，故被告施用第二級毒品罪部分，非本院審理範圍，合先敘明。
二、本件起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
（二）被告前因施用毒品案件，經原審於94年4月28日以94年度毒聲字第763號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審於94年6月10日以94年度毒聲字第1046號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於95年1月19日停止戒治釋放出所，95年6月9日執行期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署（102年1月1日更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於95年2月16日以95年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定。惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級毒品，經原審於98年9月24日以98年度訴字第3127號判決判處有期徒刑6月，98年10月16日確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可查。被告既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，並經依法追訴處罰，其復為本件施用海洛因犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所之「初犯」或「五年後再犯」之情形，自應逕行起訴。是本件起訴合於程式，先予敘明。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第34頁反面至第35頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。
貳、得心證之理由：上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（偵查卷第9頁、第42頁、原審卷第26頁、本院卷第34頁反面、第42頁反面）。而被告之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年2月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：L0000000）各1紙（偵查卷第13頁、第14頁、第15頁）在卷可稽，而海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外一節，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73檢壹字第030221號函文函釋明確。綜上，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定。
ꆼ、論罪科刑部分：
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於98年間，因施用第一級毒品，經原審以98年度訴字第3127號判決判處有期徒刑6月確定，於98年12月22日徒刑易科罰金執行完畢。另因竊盜案件，經原審以101年度簡字第5401號判決判處有期徒刑3月確定；又因竊盜案件，經原審以102年度易字第14號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以102年度上易字第1060號判決駁回上訴確定。上開2竊盜罪行，嗣由原審以102年度聲字第2700號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於102年9月17日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件施用第一級毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告曾有施用毒品之犯行，竟仍不思尋求正當之身心發展，再為本件施用第一級毒品犯行，戕害一己之身心健康，惟其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，判處有期徒刑7月，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴，以其為警捕獲時，即坦承本件施用第一級毒品犯行，並供認施用毒品時間，承辦警員因此進行採尿送驗程序，若非被告自首犯行，警察無權採尿，是本件合於自首規定，原審未據以減輕刑度，已有未當；且被告家境貧困，尚有幼子需照顧扶養，被告深知悔悟，懇請從輕量刑云云。
（一）被告所為本件施用第一級毒品之犯行，不合自首減刑規定：
１、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年度臺上字第5969號刑事判決意旨參照）。
２、經查，被告因另案通緝，於103年1月24日上午10時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號前，為警逮捕到案，被告於當日警詢時，僅坦承於103年1月22日上午9時，在自家施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，未提及本件施用第一級毒品海洛因犯行各情，業據被告於警詢時供明在卷（偵查卷第4頁至第6頁）。經警於同日採集被告尿液，送交台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，發覺被告尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，警察再於103年3月19日至臺北看守所就詢被告，被告斯時始供認本件施用第一級毒品海洛因犯行（偵查卷第8頁至第10頁）。故於被告供認本件施用第一級毒品犯行前，警察已得知其尿液鑑定結果，而有確切的根據，對被告產生施用第一級毒品合理之懷疑。因此，被告顯非於警察發覺前供認犯行，核與前揭自首之要件不合。
３、又按，司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院103年度臺上字第447號刑事判決意旨參照）。被告因另案遭發布通緝，而於103年1月24日為警緝獲，自屬依法受逮捕之人，又被告業於第一次警詢時同意接受採尿並承認施用第二級毒品，復衡酌被告有多次施用毒品之前科紀錄，已有相當理由認有對被告進行採尿之必要，且毒品存在體內之時間有限，尿液鑑定復為施用毒品重要之證據，若未及時採取，證據即有滅失之虞。揆諸上開說明，警方對被告進行採尿之程序，核無違法或不當，縱令被告未同意採尿，警察亦得依法強制為之。故被告以其同意採尿，推論其合於自首規定，顯非可採。
４、是被告以其符合自首要件等詞指摘原判決不當，並無理由。
（二）原審量刑妥適：關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審已審酌被告不思尋求正當身心發展，施用毒品海洛因，戕害一已身心健康，及被告犯後坦承犯行等刑法第57條所定情狀，而於理由中說明，並參諸其累犯之法定應加重事由，量處有期徒刑7月，經核尚無不當，原審之量刑並無明顯失出；又被告所犯施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1項規定，最低法定本刑為有期徒刑6月，被告復有累犯加重事由，原判決量處有期徒刑7月，對被告而言已是最低刑度。被告以家庭因素，請求再予輕判，難認有理由。
三、綜合上情，被告前開上訴意旨，俱無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉智賢中華民國103年10月16日