臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第597號刑事判決

裁判日期：民國93年06月23日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第五九七號
上訴人即被告己○○選任辯護人 楊玉珍 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院九十年度訴字第三○三號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○部分，撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術取得賑災款項，未遂，處罰金壹萬貳仟元，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日
事實
一、戊○○（業經原審法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定）與己○○二人係兄弟，戊○○之配偶 許玉花 所有坐落南投縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之房屋，於八十八年九月二十一日「九二一集集大地震（下稱九二一地震）」震災中受有損害，但經鹿谷鄉公所委請建築師於八十八年十月十一日前往鑑定之結果，並未認定該屋符合「全倒」或「半倒」之要件。戊○○明知其配偶許玉花所有上開房屋未被鑑定為「全倒」或「半倒」，不得申請房屋拆除，亦不得申請房屋「全倒」或「半倒」之慰助金及租金補助，竟與己○○基於共同意圖為自己不法所有、及共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，共圖以詐欺方式取得慰助金、租金補助之財物，及免費拆除上開老舊房屋之利益，由戊○○授意己○○徵求其鄰居 劉宗嘉 之同意後，以新台幣（下同）四千元之代價，僱用不知情之挖土機司機癸○○，共同於八十八年十月間某日駕駛挖土機，將戊○○上開房屋與其鄰居劉宗嘉間之屋柱一根撞至傾斜，欲使南投縣政府囑託前往進行第二次房屋損害鑑定之建築師因而陷於錯誤，將此部分受損情形列入評估，而為「全倒」或「半倒」之評定。惟因第二次前往鑑定之甲○○及乙○○建築師，在鑑定時已知上開屋柱係遭人為破壞，致於八十八年十一月十二日第二次前往鑑定該屋受損情形時，並未將屋柱受損情形列入評估，只依據上開房屋之屋內受損情形判定該屋為半倒，致戊○○與己○○共圖以詐欺方式取得慰助金、租金補助、及免費拆除上開老舊房屋利益之犯行均未得逞。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據本案上訴人即被告（以下簡稱為被告）己○○雖坦承伊確有於前開時間，僱請挖土機司機癸○○將共同被告戊○○之配偶許玉花所有上開房屋之屋柱一根撞至傾斜，但矢口否認伊有何犯罪情事，並辯稱：伊係因為案發當時餘震不斷，怕房屋受震倒塌殃及路人，才請癸○○駕駛挖土機去推倒房子，後在推斜屋柱之後，因有人抗議，伊即有向鄉長、民眾服務站主任及救災人員報備，請求勿將屋柱傾斜列入評估，嗣後第二次複勘，亦非伊與戊○○（或許玉花）所申請，伊實無共同為自己不法所有、及不法利益之意圖，亦未施用詐術，且建築師既未將屋柱受損情行列入評估，伊與共同被告戊○○亦未因此而取得任何財物或不法利益，應不為罪等情。
二、然查：本案共同被告戊○○之配偶許玉花所有前開房屋，雖於九二一地震震災中受有損害，經鹿谷鄉公所委請建築師丁○○、 林建堯 於八十八年十月十一日前往鑑定之結果，認未符合全倒或半倒之要件，嗣由於當事人不服，該鄉農業課課長 邱丁福 乃於同年十一月九日連同該村其餘提請複查十七戶（含被告戊○○所有共計十八戶）、保留再查三戶，一併簽請南投縣政府派員復勘，嗣於八十八年十一月十二日，建築師甲○○、乙○○二人受南投縣政府之囑託，對前開建物進行「震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估」之後，以「住屋修建費用為重建費用之百分之五十以上」為由，改評定為「半倒」等情，有鹿谷鄉公所九十年十月十一日九○鹿鄉社字第一四三五○號函及其所附「鹿谷鄉建築物第二階段評估申請名冊」、鹿谷鄉公所農業課簽呈、「九二一大地震廣興村房屋倒塌復查情形報告」、「九二一震災住屋勘查報表」、切結書、戶籍謄本、「九二一震災住屋勘查表」、「震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估表」等件附於原審法院卷宗可稽。本案共同被告戊○○後並有依據上開第二階段評定之結果，向鹿谷鄉申請房屋半倒之慰助金十萬元及租金十萬八千元，合計二十萬八千元，亦有申請補助名冊、切結書、「九二一震災戶請領租金補助申請表（由戊○○之配偶許玉花提出申請）」、村長證明書、租金補助切結書、土地所有權狀、「房屋座落位址切結書」等件，附於偵查卷宗可憑（參九十年度他字第一一八號卷第六四頁以下），上情應堪認定。
三、再查：本案共同被告戊○○之配偶許玉花所有前開房屋，經建築師甲○○、乙○○二人於前開時間，受南投縣政府之囑託，對前開建物進行「震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估」時，雖以「住屋修建費用為重建費用之百分之五十以上」為由，改評定為「半倒」，但因前往鑑定之甲○○及乙○○建築師，在鑑定時已知上開屋柱係遭人為破壞，致於八十八年十一月十二日第二次前往鑑定該屋受損情形時，並未將屋柱受損情行列入評估，只依據上開房屋之屋內受損情形判定該屋為半倒，上情業經建築師甲○○於本院第一次審理期日，及本院再開辯論前往現場履勘期日，均具結證述上情在卷（乙○○建築師則因病不能到場，並具狀全權委託甲○○建築師到場應訊）。查上開房屋是否符合「全倒」或「半倒」之評定，既經南投縣政府囑託甲○○及乙○○建築師複勘鑑定，其認定自應由甲○○及乙○○建築師本其專業負責判斷。且上開房屋第二次之鑑定書面報告（即「震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估表」及「九二一震災住屋勘查表」），除有「住屋修建費用為重建費用之百分之五十以上」之勾選，及「半倒」之評定外，並無任何房屋何處受損、及損害情形之文字記載（第一次鑑定之情形亦相同），另在「九二一震災住屋勘查表」上，雖有附貼照片（即拍攝房屋受損情形之照片）二張之記載，但經原審法院向鹿谷鄉公所所調得之該案全卷原本（見原審卷宗第四一至五一頁），並未見有此二張照片，復經本院向內政部函調，內政部函覆此原始憑證係由南投縣政府保管，南投縣政府則發交鹿谷鄉公所向本院覆稱：該案全卷已函送原審法院，該公所已無任何卷存資料，此有內政部九十二年十月七日台內社字第○九二○○三七八六三號函、及鹿谷鄉公所九十二年十月十四日鹿鄉社字第○九二○○一四一一八號函、九十二年十一月二十五日鹿鄉社字第○九二○○一六五八七號函在卷可稽。依據上情，本院尚無從依據上開房屋第二次之鑑定書面報告，認定上開鑑定證人此部分所證非實。復經本院會同檢察官及建築師前往勘驗結果，上開房屋（為二層建物）內部亦確有地板龜裂、天花板脫落、牆壁出現裂痕等情形，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷宗第二二二至二二八頁）。雖檢察官認此受損情形，未損及建物主體結構，是否可判定為「半倒」尚有疑義。惟建築師丁○○、林建堯經南投縣鹿谷鄉公所之囑託，於八十八年十月十一日前往上址鑑定後，雖未認定該屋符合全倒或半倒之要件，但就該屋當時之實際受損情形，並無任何文字或圖片之記載（證人辛○○則於原審法院證稱此次因房屋鎖住，無法進入，故實際並未鑑定）。則上開房屋在八十八年十月十一日（即第一次鑑定期日）之受損情形，及在同年十一月十二日（即第二次鑑定期日）之受損情形，是否同一，有無因受餘震影響而再受損害，此部分顯無從認定。況第二次鑑定本有複鑑之性質，此部分鑑定與評定既已由南投縣政府委由甲○○及乙○○建築師鑑定評估，自屬甲○○及乙○○建築師本其專業判斷之事項，並應由甲○○及乙○○建築師負其全責。本院爰依其認定。
四、本案前往鑑定之甲○○及乙○○建築師，在鑑定時雖未將屋柱受損情形列入評估，只依據上開房屋之屋內受損情形判定該屋為半倒，惟依據下列事證，本院仍認被告已著手實施上開詐欺行為，只因建築師在鑑定時，未將上開屋柱受損情行列入評估，才因而詐欺未遂，其認定理由如下：
（１）證人即駕駛挖土機撞斜屋柱之 劉飛棟 於調查站訊問時，已證述：「．．．．．．約於九二一地震過後一個多月，戊○○的弟弟己○○叫我去，由他請拖車載我的怪手前往該地，是要我把他們家前面的柱子推倒，時間大概是晚間六點左右」、「．．．．．．，該柱子是我駕駛怪手敲擊的，是己○○要我推倒，他請我去我就去，我不知道原因，費用是五千元」等語（他案偵卷四三頁）。嗣於檢察官訊問時，證人劉飛棟雖改證：「（己○○叫我撞倒）沒有說做什麼用」、「他們二人去我家拜託叫我去將房子弄倒，後來我去弄時有人在照相，我覺的怪怪的，就停下來了」、「．．．．．．他說房子危險要將他弄掉」、「．．．．．．我有陪己○○去，都是他們二人在講」云云（偵卷十三、十四頁），亦即改稱被告係囑其將上開房屋全部推倒。惟住居上址隔壁之證人劉宗嘉於調查站，已證述：「．．．．．．己○○在地震後找過我好幾次，跟我說他哥哥戊○○的房屋要拆除重建，但是不符合全、半倒的要件，他說要請挖土機將我及他哥哥房屋中間的柱子推倒，並將他哥哥房屋弄壞一點，我起初堅決反對他這樣的想法，他來找我談上開破壞房屋的事情，挖土機司機劉飛棟都有一起前來，他可以證明我反對己○○作法，後來八十八年十月某日（詳細日期不記得）己○○打電話叫我到鹿谷鄉民眾服務站我弟弟壬○○工作的地點，我前去找他後，他又提到要僱請挖土機司機將他哥哥戊○○的房屋弄壞一點，因為他找我哥哥 劉宗禮 來跟我說讓他去弄，我即沒有再堅持不准他破壞房子了．後來己○○就請挖土機司機劉飛棟去破壞他哥哥戊○○的房屋」等語明確（他案偵卷四二頁），復於檢察官訊問時，再供證：調查筆錄實在（偵卷十二頁）「是他們二兄弟的共同意見」、「（在服務站時）我電話中說你弟弟要將柱子弄壞點，屋頂弄壞點，他就說就由我弟弟去做主」各情（偵卷十六頁）。另本案共同被告戊○○於調查站訊問時，除坦承有以其配偶許玉花名下之南投縣○○鄉○○村○○路○段○○號受損房屋名義，申請九二一房屋半倒慰問金十萬元及租金補住十萬八千元之外，亦供承：「由於當時我大腿住院開刀，我將所有．．．．．．房屋鑑定事宜，全權委託我弟弟己○○處理．．．．．」、「我所有的．．．．．．房屋在九二一地震時就已符合半倒條件，當時我弟弟有電示說要將三十八號房子弄斜一點，以符合全倒拆除條件，以節省自行拆除費用，．．．．．．事後我瞭解，當時係由劉宗嘉陪同我弟弟己○○請劉飛棟將我所有之．．．．．．房屋柱子以怪手弄成傾斜狀態，以符合全倒條件」、「如前述，我所有的廣興村．．．．．．房屋在九二一大地震時就已符合半倒要件，當時只是為了由國軍協助拆除，我弟弟才僱用癸○○以怪手將我所有之．．
．．．．房屋柱子弄成傾斜狀態」（他案偵卷三七頁）等語，且於偵訊供述：
「（調查站所言）實在」、「（調查站談及我弟弟有電示說要將三十八號房子弄斜一點，以符合全倒拆除條件，以節省自行拆除費用），有這回事」等情（偵卷十七頁）。即使被告己○○於調查站訊問時及偵查中，亦有：「．．．．
．．我從醫院回來的第二天就到廣興村五哥哥的房子去查看，發現他房屋與隔壁劉宗嘉房屋間之柱子有龜裂，當時我馬上到鹿谷鄉民眾服務站找劉宗嘉弟第壬○○連絡劉宗嘉，劉宗嘉隨後就到服務站，我並當場打電話給我哥哥，要他跟劉宗嘉協調房屋柱子有龜裂要如何處理，他們兩個說完以後，劉宗嘉就邀我去找廣興村挖土機操作員劉飛棟，要癸○○將他及我哥哥房子中間的柱子推倒」、「（照片）是我哥哥所有的房屋，照片中挖土機是劉飛棟駕駛，挖土機是我哥哥戊○○及劉宗嘉僱用，目的是要將他們房屋柱子弄斜（他案偵卷四○頁）、「調查站所言實在」（偵卷十五頁）等等供述。依據被告上開供詞及證人上開證詞，被告己○○與共同被告戊○○僱用劉飛棟，僅係請其駕駛挖土機將屋柱推倒，上開作為之目的亦在藉此施用詐術，冀圖影響房屋「全倒」或「半倒」之評定，並意圖以此詐欺方式取得慰助金、租金補助之財物，及免費拆除上開老舊房屋之利益，應堪認定。被告己○○及共同被告戊○○於本院審理時，辯稱：係因擔心路人經過或借用廁所時發生危險，才僱用劉飛棟請其駕駛挖土機將房屋全部推倒云云，並非可信。證人劉飛棟於本院審理時，證稱：「（己○○）說屋內不能住人，說有人會去屋內大小便，說要整個房子要拆掉」云云，亦非可信。另房屋拆除之事務務，與中國國民黨鹿谷鄉民眾服務站之服務內容並無關係，業經當時擔任上開民眾服務站主任之證人壬○○於本院證述明確。被告豈有為此而向證人壬○○徵詢可否拆除之意見之理。證人壬○○於原審及本院此部分之證詞，亦為本院所不採。
（２）另被告己○○雖又辯稱：證人癸○○駕駛挖土機將屋柱撞斜之後，因有人抗議，伊即有向鄉長、民眾服務站主任及救災人員報備，請求勿將屋柱傾斜列入評估云云。惟被告除於本院審理時，辯稱：「我沒有住那邊，我也沒有申請，為何會去勘查我也不知道，勘查時我也沒有去」等語（見本院卷宗第七四頁）之外，其與共同被告戊○○於原審法院審理時，亦均同為「未聲請第二次鑑定」之辯解。二者顯有矛盾。且被告己○○與共同被告戊○○於調查站訊問時，從未以：「有向鄉長、民眾服務站主任及救災人員報備，請求勿將屋柱傾斜列入評估」等情資為辯解。嗣在偵查中，被告己○○雖有辯稱：「我有去跟鄉長說，我要將房子弄倒，請照原來的評鑑，時間是接到通知後一、二天，他們通知十五日又要重新評鑑」等語（見偵查卷宗第十七頁），並於原審法院審理時，辯稱：「．．．．．．推倒後，我還主動跟鄉長提到怕會影響鑑定結果，我不知道何時會來再鑑定」云云（見原審卷宗第八三頁），惟證人即當時擔任鹿谷鄉長之庚○○於本院訊問時，雖證稱：「（己○○）是有找過我」等語，但其亦證稱不復記憶二人談話之內容，此外，並明白證述：未將被告己○○講過的話，通知或轉達給鑑定之建築師（見本院卷宗第六四、六五頁）。證人庚○○又非負責鑑定之人員，其證詞顯不足為有利被告之證明。又被告己○○於原審法院審理期間，雖曾為：「我去看時覺得很危險，我當時也向民眾服務站之主任及救災人員報備（幫我哥哥處理房子之事）」之供述（見原審卷宗第二七、八三頁）。惟證人壬○○雖為民眾服務站之主任，但其並非鑑定人員，亦與鑑定業務全然無關，被告己○○就此事何需向證人壬○○報備？另救災人員亦非鑑定人員，被告己○○就房屋受損情形之評鑑事宜，亦無向救災人員報備之理。況被告己○○並未具體供述其告知之救災人員為何人，另證人壬○○於原審法院訊問時，既證稱被告己○○沒有跟其提到請領房屋慰助金的問題（見原審卷宗第八二頁），在此情形，被告己○○自不可能有向上開證人告知「勿將屋柱傾斜列入評估」之事。被告己○○上開所辯，尚非可信。另證人即當時陪同建築師到場為第二次鑑定之村長（廣興村）辛○○於調查站訊問時，供稱：「我不知道（有一台怪手在戊○○住所前破壞柱子，以便使房屋符合半倒規定之事）」（見他案偵卷十九頁）。嗣在本院會同檢察官前往現場勘驗時，雖改證：有向建築師告知上開房屋之屋柱係遭人為故意推倒，請不要列入評估考慮等語，但證人辛○○同時證稱：其消息來源是因有人向鄉公所檢舉，才因而得知（見本院卷宗第二二二頁）。再徵之被告己○○於本院審理期間，除坦承伊未向建築師告知此情外，亦未辯稱有向證人辛○○告知此情（見本院卷宗第六五、二○三頁），則被告並未向親自或透過他人，向實際實施鑑定之甲○○、乙○○建築師、及會同上開建築師到場實師鑑定之證人辛○○等人，告知「勿將屋柱傾斜列入評估」等語，應可認定。被告辯稱有此情形，並據以辯稱其未施用詐術亦無不法所有之意圖云云，均非可採。
五、另證人即共同被告戊○○之配偶許玉花雖於原審法院證稱第二次鑑定非其聲請（見原審法院卷宗第一一五頁），證人辛○○亦於原審法院證述：「因為只有登記姓名、地址就可以複勘，所以任何人都可以去做登記」之情（見原審法院卷宗第九九頁），惟此僅能證明許玉花未為上開登記及並不知情而已。若非出於被告己○○或共同被告戊○○之授意，他人豈會冒然代書許玉花之姓名聲請第二次鑑定？又若非被告己○○或共同被告戊○○已知第二次鑑定期日，且未鎖門，豈有第一次鑑定期日因門鎖住以致無法入屋鑑定，第二次即得入屋鑑定之情形。再稽之本案被告己○○於偵查中亦坦承有接到第二次重新評鑑之通知（見偵查卷宗第十七頁），詎其未表反對，且並進而讓相關人員入屋實施評估鑑定，而共同被告戊○○事後亦有依據上開第二階段評定之結果，向鹿谷鄉申請房屋半倒之慰助金十萬元及租金十萬八千元各情，謂被告己○○與共同被告戊○○未親自或囑託他人登記聲請第二次鑑定，顯難令人採信。被告己○○此部分所辯，亦為本院所不採信。
六、綜合上述，本案被告己○○與共同被告戊○○有因許玉花所有上開房屋，於九二一地震因震災而受有損害，但經鹿谷鄉公所委請建築師於八十八年十月十一日前往鑑定之結果，並未認定該屋符合「全倒」或「半倒」之要件，其等二人為圖以詐欺方式取得慰助金、租金補助之財物，及免費拆除上開老舊房屋之利益，即基於上開犯意聯絡，僱用不知情之挖土機司機癸○○於前開時間，駕駛挖土機將上開房屋之屋柱一根撞至傾斜，欲使南投縣政府囑託前往進行第二次房屋損害鑑定之建築師因而陷於錯誤，將此部分受損情形列入評估，而為「全倒」或「半倒」之評定，其事證甚為明確。雖因第二次前往鑑定之甲○○及乙○○建築師，在鑑定時已知上開屋柱係遭人為破壞，致於八十八年十一月十二日第二次前往鑑定該屋受損情形時，並未將屋柱受損情形列入評估，只依據上開房屋之屋內受損情形判定該屋為半倒，致其等共圖以詐欺方式取得慰助金、租金補助、及免費拆除上開老舊房屋利益之犯行均未得逞，但仍應負未遂之罪責。核被告己○○上開所為，係犯總統於八十八年九月二十五日所發佈緊急命令第十一條第二、三項、及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪、及刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利未遂罪。就上開犯行之實施，被告己○○與共同被告戊○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之挖土機司機推倒屋柱，以便向鹿谷鄉公所提出第二次勘查申請，及利用不知情之許玉花向鹿谷鄉公所共同出具切結書提出房屋半倒慰助金之申請及以許玉花名義提出租金補助申請，均為間接正犯（公訴意旨未論以間接正犯，容有未洽）。又其等以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之詐欺取財未遂罪處斷。被告己○○係於九二一集集大地震期間後緊急命令生效期間，與共同被告戊○○共同以詐欺方式取得賑災款項未遂，應依緊急命令第十一條第二、三項之規定加重其刑，因其所犯尚屬未遂，並另依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。以上刑罰之加重與減輕，並先加後減之。
七、原審判決就被告己○○前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及審酌鑑定證人甲○○建築師之證詞，認定被告己○○所犯以詐欺方式取得賑災款項罪已屬既遂，尚有未洽，是本案被告己○○上訴否認犯罪雖無可採信，但原審判決關於被告己○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○之品行（曾於八十六年間，因犯詐欺罪經本院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，現已緩刑期滿）、及其因逢重大災難思由國家政府取得財物自保之犯罪動機、及犯罪所生危害、以及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處罰金一萬二千元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十九條第三項、第一項、第二項、第五十五條、第四十二條第二款，八十八年九月二十五日之緊急命令第十一條第二、三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國九十三年六月二十四日附錄條文：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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