臺灣高等法院臺南分院110年度醫上訴字第484號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院110年醫上訴字第484號刑事判決

裁判日期：民國110年08月11日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度醫上訴字第484號上訴人即被告丙○○選任辯護人 彭大勇 律師
郭栢浚 律師 王碧霞 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度醫訴字第2號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第13967號、109年度偵字第9779號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案第三人○○生技有限公司取得犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係址設臺南市○○區○○路0段000號10樓之○○生技有限公司（統一編號：00000000號，現已變更組織為○○生技股份有限公司，下稱○○公司）之負責人，丙○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，於附表編號1至3所示期間，向附表編號1至3所示 張超群 、 翟貴英 、 郭姿吟 等受測對象收集其尿液檢體，以嗅癌犬辨別尿液檢體氣味指數之方式，擅自為前開對象進行大腸癌之罹癌風險評估，並於附表編號1至3所示時間向受測者說明其罹癌風險並給予其後續是否應進行進一步檢測等屬於專業醫療判斷範疇之建議，且因此由○○公司向附表編號3之受測者郭姿吟收取至少新臺幣(下同)2,000元以上之檢測費用。
二、丙○○係○○公司之負責人，屬公司法第8條之公司負責人； 黃文啟 (其涉犯違反公司法罪嫌部分，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分)則為該公司股東。詎其等均明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收，仍與洪 意絜 (涉犯違反公司法罪嫌部分，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分)、乙○○共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，均明知前開公司除丙○○實際出資約2,000萬元、黃文啟實際出資1,000萬元外，並無其他股東實際出資，且公司因經營虧損，實際上僅存100萬元之現金，仍先由 洪意絜 聯絡民間借貸業者乙○○出借4,900萬元資金，乙○○得知所借款項係用於○○公司變更資本額登記，而基於上開犯意聯絡而同意，隨於106年8月7日將4,900萬元匯入○○公司設於聯邦商業銀行雙和分行帳號000-00-0000000號之帳戶中，充作前開公司變更資本額登記之股款業已繳納收足之證明，再由丙○○製作不實之○○公司股東繳納現金出資額明細表、資本額變動表等資料，交與乙○○輾轉委由不知情之記帳士 林懷祖 將上開資料交與不知情之會計師 林郁侃 簽章，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，製作會計師資本額查核簽證報告書，嗣完成驗資後，丙○○旋即於106年8月8日將上述4,900萬元匯款返還予乙○○，而以此等方式虛偽製作表明收足股款之不實申請文件，之後再由林懷祖（起訴書誤載為洪意絜）持上開不實文件及其他相關資料，向臺南市政府申請辦理前開公司之變更組織及變更登記資本額，表明前開公司已收足股東應繳納之股款，使該管不知情之承辦公務員經形式審查後，於106年8月24日核准前開公司之增資、變更組織登記，使前開公司變更組織為股份有限公司，且登記資本額自100萬元變更登記為5,000萬元，將上開不實事項，登載於職務上所掌之公司登記案卷，足以生損害於主管機關對於公司增資款審核及公司登記管理之正確性及股款用以公司資本充實正確性。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
壹、程序部分證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人、上訴人即被告乙○○於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第395頁），且於本院言詞辯論終結前，未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、違反醫師法部分㈠上開違反醫師法部分犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時
坦承不諱，並為認罪之表示（本院卷第165、393頁），被告丙○○確有於於附表編號1至3所示時間，對附表編號1至3所示張超群等3人進行尿液檢體，以嗅癌犬辨別尿液檢體氣味指數之方式，進行大腸癌之罹癌風險評估，核與證人即受測試者張超群、翟貴英、郭姿吟等於偵查中證述情節相符，並有(○○公司)自費名單影本1份（見他一卷第141至142頁）、(○○公司)嗅測結果「SHARPBIOTECH嗅測報告」影本3紙（見他一卷第155至158頁）及(○○公司)免費名單影本1份（見他一卷第159至177頁）可證。足見被告任意性之自白確與事實相符，得採為本案違反醫師法部分犯罪判斷之依據。
㈡被告丙○○固曾於原審時辯稱：我們這個東西（嗅癌犬嗅測）
在臺灣是首例，當初臺灣並無法律規範，剛開始執行計畫，完成臨床實驗，有請律師跟衛福部確認，衛福部也同意我們用，我們出示氣味指數的報告表，我們並不是做醫療行為，這是已經跟衛福部確認過的。蒐集尿液不是醫療行為，我們有氣味指數的偵測報告，只提供指數的高低，是否確診還是要由醫事機構判斷云云，而否認有違反醫師法第28條規定之違法從事醫療行為。惟查：
⒈依證人張超群於偵查中證稱：「(問：測試的結果？)當初測
試時他說可以檢查好幾種癌症，但最後只有檢查一種癌症而已。(問：為何知道最後只有檢查一種？)因為他只有跟我說我沒有得大腸癌，就結束了。」等語（他一卷第222至223頁）。證人翟貴英於偵查中證稱：「(問：為何要再去一次？)我去過第一次後，他又通知我再去，印象中有告知我原因，但我忘記原因了。(問：測試的結果？)都說正常。」等語（他一卷第223頁）。證人郭姿吟於偵查中證稱：「(問：測試的結果？)正常。（問：現在有無癌症？)沒有。測試時是跟我說嗅癌犬經過聞尿液是可以嗅出大腸部分有無病變。」等語（他一卷第223頁）。而觀諸卷附(○○公司)嗅測結果，其中關於受測者張超群之嗅測報告（報告日期106年1月25日，受測試者：張超群，他一卷第155頁），其名稱標明「SHARP
BIOTECH嗅測報告」，內容記載「張超群先生您於106年1月20日癌症尿液檢測結果如下：檢測項目：大腸癌，檢測值（區分正常值、異常值、高危險三區塊）：正常。」並標註「每次尿液檢測以嗅測8次為檢測標準即為氣味指數」、「註：氣味指數為正常指數時建議您定期作檢測，氣味指數為異常指數1-2時，建議6個月追蹤一次，氣味指數為異常指數3-4時，建議3個月追蹤一次，異常指數時建議正常飲食調整作息適度運動，氣味指數7-8為高危險群，建議您至醫院做進一步檢查，早期發現早期治療」、「註：狗狗對尿液嗅測屬「氣味醫學」，當狗嗅測異常時客戶至醫院檢查當下也有可能無法立即檢查出來，瘤還未達0.2至0.5CM儀器是看不到的，但狗已經嗅到癌症腫瘤的特殊氣味，這就是所謂的『氣味醫學』」等情，亦已說明上開檢測係以嗅聞犬嗅聞受測者之尿液是否有腫瘤之特殊氣味而判斷正常、異常或高危險群，並說明此屬「氣味醫學」，乃以之為判斷依據，是已明示該嗅測報告係以嗅聞犬為檢測方式，並以其嗅測數據為判斷是否異常，且以「氣味醫學」向受測者為釋明，且依上開證人之證詞，均稱渠等前往○○公司參與嗅癌犬嗅聞測試，均有被告知測試結果為正常及有無罹癌，顯然涉及醫療檢測結果之判讀行為，即屬醫療行為無訛。
⒉被告丙○○雖於原審時曾辯稱出示氣味指數的報告表並非做「
醫療行為」，已經跟行政院衛生福利部（下稱衛福部）確認，並提出衛福部108年4月24日衛部醫字第1080011097號函及108年12月24日衛部醫字第1080034947號函為證乙節。惟觀諸上開衛福部108年4月24日函第六項說明：「醫療機構因限於設備或專長能力不足，委託非醫事機構執行檢測，法雖無明文禁止，但其檢測過程不得涉及醫療行為，又其所出具之檢測數據，因非依醫事檢驗師法等相關醫療法規規定製作，自不得稱檢驗報告，亦不得涉及醫療有關之判讀，違者將涉醫師法第28條密醫行為。」等語。另衛福部108年12月24日函第二項亦說明：「有關申請人體試驗案相關法規如下：㈠醫療法第78條規定略以，為提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要，教學醫院經擬定計畫，報請中央主管機關核准，得施行人體試驗醫療機構施行人體試驗應先將人體試驗計畫，提經醫療科技人員、法律專家及社會公正人士或民間團體代表，且任一性別不得低於三分之一之人員會同審查通過。㈡人體試驗管理辦法第3條規定略以，醫療機構施行人體試驗，應擬訂計畫，向中央主管機關申請核准。」（見原審卷第69至71、63至65頁），依上開衛福部先後二函示可知，只有醫療機構可委託非醫事機構執行檢測，且不得稱檢驗報告，亦不得涉及醫療有關之判讀，故只能由醫師告知病人檢測結果；另需由教學醫院，報請中央主管機關核准，才得以施行人體試驗。被告並未能提出附表所示3人之檢測是出自何教學醫院委託所為，且卷附之嗅測結果（「SHARPBIOTECH嗅測報告」）亦無標記任何醫療院所所委託或辦理之記載，則被告所辯已向衛福部確認云云，顯與事實不符。
⒊何況，被告丙○○所經營之○○公司固曾與國立成功大學醫學院
附設醫院（下稱成大醫院）簽訂臨床試驗計劃協議書，利用犬隻嗅覺由病人尿液偵測「泌尿上皮癌」，但該計劃執行期間為106年3月1日起至107年12月31日止，與附表所示受測試者張超群等人之檢測時間（106年1至2月間）並未吻合，同時衛福部亦已函示指明○○公司所為檢測與該計劃多處不相符，已逾越該臨床試驗計畫。況且，該生技公司（○○公司）所發嗅測報告內容已涉及向受檢者解說檢測結果及可能罹患之疾病風險等，係屬醫療專業判斷，應由醫師親自為之，此復有衛福部107年12月18日衛部醫字第1071667188號函暨附成大醫院臨床試驗計劃協議書1份（偵一卷第41至60頁）及檢附前開○○公司嗅測結果可參。從而，被告對病人所為檢測行為顯未取得衛福部之核准，同時被告及經營之公司檢測人員既非醫師，對於檢測結果涉及醫療有關之判讀自不得逕向病人告知，且被告於本院審理時已表示其已明白所為係違反醫師法之規定而承認犯罪，是被告之自白與上開證據內容相符，應堪採信。
⒋至被告丙○○選任辯護人甲○○律師另主張被告丙○○固坦認其有
犯罪，然其所為之嗅測報告性質僅類同醫事檢驗報告，則其並無符合醫師法所定之「診療行為」，其應僅係違反醫事檢驗師法第33條第1項所定之罪，而非違反醫師法第28條之罪等語為被告辯護（本院卷第300、415頁）。然查：
⑴按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業
而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。
倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為（最高法院109年台上字第742號判決意旨參照）。
⑵惟依前述衛福部108年4月24日函第六項說明內容「所出具之
檢測數據，因非依醫事檢驗師法等相關醫療法規規定製作，自不得稱檢驗報告，亦不得涉及醫療有關之判讀，違者將涉醫師法第28條密醫行為。」之說明，前述○○公司出具之嗅測結果，其名稱標明「SHARPBIOTECH嗅測報告」，其並非依醫事檢驗師法等相關醫療法規規定製作，自不得稱檢驗報告外，且著重在是否有涉及「醫療相關之判讀」，若有即屬醫師法第28條所規範之醫療行為；而依被告丙○○於本院審理時，針對嗅聞犬之嗅測方式（操作方式）詳為說明，並就檢測報告中檢驗值（氣味指數）如何產生、如何判讀等，供述甚詳：「我們的實驗室操作的時候，一組尿液檢體有七個尿液檢體，一次可以檢測七個檢體，依序會有專科癌別的嗅癌犬進來，每個癌別的嗅癌犬有四隻，我們會進行兩輪的檢測。舉例來說，如果1號嗅癌犬在1號檢測頭的尿液檢體有坐下來，我們經過旋轉之後，2號嗅癌犬再進來，如果又對1號尿液檢測頭的尿液檢體反應，這樣就有2次的反應，經過兩輪有八隻狗次會進來做檢測，就產生個別不同的氣味指數反應。在我們訓練和醫院臨床及解盲後的數據，發現狗可以在癌症病變或當下時，味道會變重，對同一個尿液檢體持續產生共通性反應，相對的氣味指數愈高，表示愈多狗對同一個尿液檢體產生共通性、一致性的反應，我們設計、操作的邏輯如上。我們與嗅癌犬的指令與溝通方式，當嗅癌犬聞到有陽性反應，嗅癌犬就會坐下，而領犬員會紀錄下來。但確診還是要醫院端來確認，我們是提供陽性氣味指數的報告。」、「（問：所謂風險值為何？）㈠我們能夠得到的數據，我們曾經與醫院端做人體臨床試驗，醫院所提供的尿液檢體有分為實驗組（確定罹癌的尿液）、對照組（健康的尿液），經過我們的訓練，嗅癌犬產生對癌別的共通氣味，但重點來了，臨床試驗最有價值部分在於我們在做檢測過程中，因為有氣味指數，比如2或3或4，一般現行科學來說，無法量化比如大腸癌息肉大小或惡性腫瘤的大小（方才的檢測報告是在109年間與成大醫院合作之後，才做比較詳細的檢測）」、「（問：本案嗅測報告是如何判讀？）㈠0就是在檢測過程中，4隻狗經過2輪8次對於尿液檢體沒有任何氣味反應，亦即狗都沒有坐下來。那時候已經是這樣運作，但那時候訓練的狗只有2隻做4輪，但邏輯是一樣的。㈡關於判讀部分有跟醫師討論，106年我與義大醫院 許朝添 教授做的臨床試驗，剛開始我們是準備2隻狗接著訓練完成，他跟我講說如果一個癌別的嗅癌犬可以從2隻增加成3隻或4隻，準確度會更高。我們從那時聽取他建議，增加同一癌別可上線的嗅癌犬，從2隻變4隻。我們判讀以嗅癌犬坐下的次數來累計。106年時只有2隻嗅癌犬，做4輪檢測，如果第一輪時，2隻嗅癌犬對同一個尿液檢體產生反應，我們氣味指數紀錄就是2。第二輪我們把其他檢體更換，有氣味反應單獨留下來做交叉比對，第二輪時如果2隻嗅癌犬仍然對該尿液檢體產生同樣、一致的反應，嗅癌犬對該尿液坐下來，氣味指數累積會到2，這樣總共累積到4。第三輪、第四輪也是比照同樣的方式。這樣就會累積出不同氣味指數的報告。㈢我們操作時，先第一隻狗進去聞，之後第一隻狗出來後再領第二隻進去聞。其實如果有2隻狗同時做最好，但許教授說如果經費允許，訓練到第3隻或第4隻做同一癌別的檢測，愈多狗，準確度更強。
我們到各大醫學中心或跟專科醫師做說明，醫師詢問的問題與審判長所詢問的問題是一樣的，都詢問我們如何判斷指數高低？邏輯如何產生？我們對醫師做的報告及論述是一樣的。」、「（問：雖然現場由領犬員操作，最後數據報告送到你這裡，讓你做最後正常與否的判讀？）是的。」等語（本院卷第403至406頁），被告丙○○既非具醫師及醫事檢驗師之身分，○○公司並非醫事機構，該嗅測報告自非醫事檢驗師法等相關醫療法規規定製作之檢驗報告，而該嗅測報告之製作程序及報告說明，依被告丙○○於前述所供：已說明除風險數據產生及判讀依據外，尚須被告向受測者說明其罹病風險等，即已釋明被告丙○○對於檢測結果已涉及醫療有關之是否正常、有無罹癌之告知，自已涉及與醫療相關之判讀，而涉及違反醫師法第28條之密醫行為，被告辯護人此部分之抗辯所指上開嗅測報告之性質僅類同醫事檢驗報告而違反醫事檢驗師法所辯，自有誤會。
㈢綜上，被告丙○○公司對病人所為檢測行為顯未取得衛福部之
核准，同時被告及經營之公司法人既非醫師，亦不得逕向病人告知檢測結果，則其所為自屬違反醫師法第28條第1項前段之之非法執行醫療業務罪。
二、違反公司法、商業會計法及行使使公務員登載不實等部分㈠訊問被告丙○○對上開違反公司法等部分之犯罪事實均坦承不
諱，並為認罪之表示；另被告乙○○固承認有匯款4,900萬元至○○公司帳戶，惟矢口否認有何違反公司法犯行，辯稱：伊跟丙○○不認識，是透過洪（意絜）小姐介紹的，說需要○○公司財力證明，才會出借4,900萬元給丙○○，伊不知其用途，伊也不是○○公司股東，並無違反公司法第9條之規定云云。
經查：
⒈被告等虛偽製作表明收足股款之不實申請文件，再持上開不
實文件及其他相關資料，向臺南市政府申請辦理前開公司之變更組織及變更登記資本額申請等犯行，業據被告丙○○自白不諱（他一卷第137頁、他二卷第149至156、299至303、341至344、465至469、513至514頁、偵一卷第81至83頁，原審卷第83至87頁），核與證人林郁侃之證述(偵二卷第19至20頁、偵一卷第198至200頁)、證人洪意絜於警詢及偵查中之證述（他二卷第455至456、523至529頁、偵二卷第145至147頁）、證人黃文啟於偵查中之證述(他二卷第251至253、339至344頁、偵二卷第165至167頁、偵一卷第215至217頁)及證人林懷祖於偵查中之證述(偵一卷第197至200頁)相符。此外，並有被告丙○○與黃文啟於106年4月28日簽立之○○生技有限公司增資協議書1份（他二卷第21至23頁）、○○公司106年8月4日簽立之合約書1份（他二卷第25至27頁）、臺南市政府108年4月16日府經工商字第10800318320號函及所附○○生技股份有限公司變更組織申請書、股份有限公司變更登記表、○○生技股份有限公司章程、 勝睿 會計師事務所會計師資格、○○生技有限公司於聯邦銀行雙和分行開立之000000000000號帳戶存摺影本及交易明細1份（他二卷第449至451頁）及被告丙○○與洪意絜於Line通訊軟體上之訊息對話截圖16張（他二卷第477至507頁）可證，足徵被告丙○○之自白屬實。
⒉至於被告乙○○所辯伊只是提供財力證明乙節，查證人即同案
被告黃文啟於109年4月27日檢察官偵訊時，即證稱其對於本案○○公司增資至5,000萬時，用來驗資的這筆錢並不是實際有股東出資，而是去借來的，用來驗資的這筆錢，是其去聯絡洪意絜取得借款來支應的等語（偵二卷第182頁），證人即同案被告洪意絜先於108年9月26日檢察官訊問時以證人身份具結證稱本件會有被告乙○○參與之緣由：「因為 陳宗奇 知道我有認識金主，可以做民間放款，所以陳宗奇就跟黃文啟一起來找我幫忙，黃文啟跟我說他的股東有困難，有缺資金，但是沒有說缺資金的原因，所以後來我就找乙○○，我跟乙○○說台南有間公司缺資金，看他能不能借款，接下來其他的部分就是他們自己談」、「（問：你在訊息中要丙○○帶公司登記事項卡、公司章程、大小印章、公司負責人身分證？）應該是乙○○要我傳這訊息給丙○○，要我轉告丙○○，要準備這些東西。」等語，再於109年3月3日檢察官訊問時以證人身份具結證稱：「黃文啟當時跟我表達說他股東有資金的需求，所以我才去找乙○○幫忙，一開始乙○○是有跟我說要一些公司的資料，要辦一些手續，但要辦什麼我不清楚，我有轉達給黃文啟，黃文啟就直接給我丙○○的聯絡方式，要我去找丙○○要那些資料，丙○○再另外把那些資料給乙○○找來處理這件事情的人」等語（偵二卷第146至147頁），均已說明本件○○公司變更登記過程係由洪意絜出面向被告乙○○說明借取資金辦理○○公司變更登記事項，且辦理之文件資料均係透過被告乙○○由其找熟識之人委辦。此部分亦可由證人 詹菊英 於偵查中證稱：「問：（提示○○生技股份有限公司106年8月24日變更登記資料並告以證人林郁侃、林懷祖於偵查中之證述）有何意見？答：這件（指○○生技股份有限公司106年8月24日變更登記資料）是乙○○介紹給我的，我認識他很多年，我會記得是因為，我手上台南的案件大概都是乙○○介紹的…，這一件當初在乙○○介紹給我以後，我就是介紹給林郁侃辦理，然後由我兒子（林懷祖）去跑流程」等語（偵二卷第120頁），及證人即記帳士林懷祖於偵查中證稱：「（問：是否對○○生技股份有限公司有印象？）有，我有經手過這間公司要辦理登記的業務。（問：〈提示○○生技股份有限公司106年8月24日變更登記表及所附章程、股東同意書、會議紀錄等文件、勝睿會計師事務所查核簽證報告書〉你當時經手的變更公司登記業務是否就是這一件？）應該是。（問：在這次的辦理變更登記手續中，你與林郁侃是分別負責什麼部分？）我先向客戶拿公司變更登記及會計師製作資本簽查核報告書需要的資料，再將製作資本簽查核報告書需要的資料拿給會計師，也就是林郁侃，等資本簽核報告書完成後，我再拿去市政府辦理變更登記。」等語（偵一卷第198頁），而被告乙○○於偵查中亦坦承：「請丙○○攜帶公司登記事項卡、公司章程、大小印章、公司負責人身分證，確實是我要洪意絜轉達的，因為開戶要用…」等語（他二卷第528頁），已徵被告乙○○曾委由證人林懷祖辦理本件○○公司申請公司增資變更登記事項，其應知所匯借予被告丙○○上述款項用途已明。再為公司驗資製造金流紀錄與一般民間借貸之情形並不相同，為公司驗資而向他人借款製造金流紀錄之目的單純，且於驗資手續完成後該筆款項旋即返還借款人運用，對於提供資金者而言可謂風險低、報酬高，獲利快。而被告乙○○業供承知道○○公司是要作財力證明，是被告乙○○在借款時應早已知悉○○公司借款目的非作為公司營運業務所需，只是作為公司增資之驗資製造金流紀錄及紙上存款數字，否則何以需要財力證明？且若為公司營運業務所需，何以隔日即全額返還該鉅款？而公司法有關資本須由股東實際繳納等規定，乃為確保公司資本充足而非空殻公司，以保障交易廠商或消費者權益，本不待熟諳法律，縱使一般生活知識經驗之人均有所知悉之常識，因此，被告乙○○借款供他人公司增資之驗資行為，實具有破壞公司治理，交易安全等惡性，顯難以不知違反公司法規定以免除刑事責任。
⒊被告乙○○共犯之認定：
按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（參見最高法院34年上字第862號判決、77年台上字第2135號判決、99年度台上字第1323號判決意旨）。本件被告丙○○與同案被告黃文啟，為圖使○○公司能辦理增資為資本額5,000萬元變更公司登記，由同案被告洪意絜尋求被告乙○○匯借4,900萬元至○○公司帳戶，作為公司增資之驗資證明，使不知情之會計師、記帳士製作表明收足股款之不實申請文件，再持上開不實文件及其他相關資料，向臺南市政府申請辦理前開公司之變更組織及變更登記資本額申請，應認渠等對於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯之責。
㈡是被告丙○○、乙○○違反公司法、商業會計法及使公務員登載
不實等部分之犯罪事實，已據被告丙○○於原審及本院審理均坦承無訛，被告乙○○雖否認知情，然其空言所辯實不可採，並有上開證據可資佐證，事證已明，足堪認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○犯罪事實一違反醫師法犯行部分，及與被告乙○○二人共犯犯罪事實二犯行部分，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠犯罪事實一部分：
核被告丙○○於犯罪事實一所為犯行，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是，最高法院著有95年度台上字第1079號判決意旨可資參照，而犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上仍應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等，主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。再按醫師法第28條前段所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨可參）。是被告丙○○於附表所示之3次醫療行為，均在密集期間內以相同之方式反覆延續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍認應評價為集合犯，而僅論以一罪。
㈡犯罪事實二部分：
按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。次按，公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。被告丙○○於犯罪事實二所為犯行，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書罪。而被告乙○○雖非公司之負責人，然係無身分之人而與有公司負責人身分之被告丙○○共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項前段之規定，其與被告丙○○所犯上開各罪亦成立共同正犯。被告2人以一行為觸犯未繳納股款罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及行使使公務員登載不實文書罪等3罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依未繳納股款罪處斷。被告二人與案外人黃文啟、洪意絜就上開犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告丙○○所犯上開醫師法第28條前段未取得合法醫師資格而
擅自執行醫療業務罪及公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告丙○○部分⑴被告丙○○犯罪事實二所示違反公司法部分應依累犯規定加重其刑：
被告丙○○犯罪事實二所示違反公司法部分，其前因公共危險案經原審以105年交簡字第4370號簡易判決判處有期徒刑4月確定，並於106年3月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件（違反公司法部分）有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照），審酌被告未因前罪（公共危險）徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案未繳納股款罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，併此敘明。被告丙○○辯護人猶執其前案與本案罪質不同不應論以累犯云云（本院卷第416頁），尚有誤會，為本院所不採。至被告丙○○犯罪事實一所示違反醫師法部分則係在前案執行完畢前所犯，自無上開累犯規定之適用，併予說明。
⑵被告丙○○犯罪事實二所示違反公司法部分犯行應屬自首而減輕其刑：
被告丙○○堅稱其在檢察官尚未發覺其涉犯犯罪事實二違反公司法等部分犯行前，即已主動承認犯罪，應屬自首等語，其辯護人為其辯護稱：「從黃文啟告發後，被告於108年1月22日向檢察官自首之前，檢察官雖然有看過黃文啟的告發書狀，但歷次書狀及至少5次的警詢及偵訊，完全都沒有問到被告與黃文啟涉嫌違反公司法部分。檢察官稱看到合約書就發覺有違反公司法的犯罪行為（詳後述檢察官函覆內容），這部分值得商榷。如果檢察官發覺有犯罪行為，應該要指揮警方或自己在偵訊過程中針對此部分做調查或問訊，但這部分是完全沒有的。而是等到被告108年1月22日自首之後，檢察官才在108年3月13日開始針對違反公司法的部分做問訊與調查。我們認為被告在此部分應該也有自首減輕適用。」等語（本院卷第413頁）。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。本案關於犯罪事實二被告未實際收取股款違反公司法第9條第1項之罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書罪部分，係被告丙○○於108年1月22日檢察官偵辦其詐欺案件（107年度他第2726號）時供稱：「告訴人（指該詐欺案件告訴人黃文啟）決定要投資，以後我們就講好他投入1,000萬，告訴人並要求我要把有限公司改為股份有限公司，因為當時我已經投入的資金大約是2,000萬元，再加上告訴人又投入1,000萬元，因此我們一開始是想要登記成資本額3,000萬元，並且先以這數字簽約，但後來告訴人要再去引入其他的資金，就建議我們可以將資本額登記為5,000萬元，所以我在106年8月間去經濟部變更登記為股份有限公司時，登記的資本額就是5,000萬元，因為當初公司實際上的資產只有3,000萬，所以有透過會計師幫我們通過驗資，並且告訴人說公司既然已經變更為股份有限公司，為了符合公司法的規範，我在106年底就帶著公司的資料去找會計師，我記得應該是 林志聰 ，當時我跟林志聰說公司實際上的股本應該只有3,000萬，林志聰就跟我說這樣應是違法的，國稅局查到會處罰，就建議我去減資，因此我才開股東會減資…」等語（他二卷第299至300頁），其自承公司實際上的資產只有3,000萬，但登記資本額為5,000萬元，有找會計師幫忙通過驗資之事實，以就未實際收取股款而以申請文件表明收足違反公司法第9條第1項前段部分之核心事實，核屬主動供承此部分犯罪事實，然此時是否係在有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其涉有此部分之犯罪前，主動供承？查：
①本院函詢本案承辦檢察官於110年5月16日以南檢文誠109偵
9779字第1109033759號函覆稱：「本件檢察官前於偵查中認被告丙○○、同案被告黃文啟等人有涉嫌違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪嫌，係依據同案被告黃文啟另案中對被告丙○○提出詐欺告訴之偵查中，同案被告黃文啟所提出之其與被告丙○○於106年8月4日簽立之合約書（他二卷第25至27頁）内容，進而發覺其2人涉有上開犯行，並就此進行相關偵查，並於被告丙○○之自白而知悉其等之前開犯行。」等語，並以「蓋依前開合約書第一、三條内容明顯可知，被告丙○○與同案被告黃文啟2人於約定為本案中之增資行為時，2人對於本案中○○公司增資至新臺幣5,000萬元部分，均知悉其中有2,000萬元（即200萬股)係無人實際出資，2人並約定其中133萬4000股先登記於○○公司名下，另66萬6000股先登記於同案被告黃文啟所經營之歐金世紀公司名下，歐金世紀公司並負責就無人出資之上開股份對外招募資金入股，○○公司則需於歐金世紀公司尋得欲承購股份之人時，有轉讓股份及支付傭金予歐金世紀公司之義務，是本件僅依被告丙○○、同案被告黃文啟所簽立之上開合約書内容，即可知其2人涉有公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪嫌至為顯然，無待被告丙○○向本署檢察官自白。」等語（本院卷第189至190頁），則被告丙○○針對犯罪事實二違反公司法等犯行部分，是否符合前開自首減刑規定，仍待釐清。
②觀諸被告丙○○前於107年2月6日經傳喚前往臺灣臺南地方檢
察署首次偵訊，係因前述違反醫療法案經檢舉後由該署政風室告發由檢察官以106年度他字第1854號案偵辦，有其訊問筆錄1份在卷可明（他一卷第137頁）。後於107年5月18日另經告訴人黃文啟（歐金世紀有限公司負責人）具狀告訴被告丙○○與其女 祝園夢 涉嫌以詐取被害人投入○○公司資金犯侵占、背信、詐欺等罪嫌（業經檢察官以108年度偵字第18366號均為不起訴處分，不起訴處分書誤載為 祝圓夢 ），經檢察官發查由臺南市政府警察局第二分局員警通知被告丙○○於107年6月20日到案調查詢問，均分別針對以嗅聞犬檢測及○○公司增減資過程及源由說明，其中被告丙○○提到公司增資為5,000萬資本額「我們實質投資金額，我是2千萬元，他（指黃文啟）為1千萬元，剩下的2千萬按照三方(我，黃文啟，還有黃文啟的歐金世紀有限公司）協議由黃文啟及代表的歐金世紀有限公司，來對外進行募資」等語（他二卷第151頁），嗣檢察官於108年1月22日傳喚被告丙○○到庭偵訊，其針對○○公司增減資及請會計師驗資之過程已說明如前述，可知其對於○○公司有未收足股款（5,000萬元）違法驗資之事實已主動陳述，而檢察官於108年3月13日除詢問黃文啟、其告訴代理人陳亭方律師另於108年2月1日提出對被告丙○○違反公司法之告訴事實，有該「刑事補充告訴理由暨告發狀」在卷（他二卷第301至336頁），依告訴代理人回答：「違反公司法的部分是指被告自承○○公司之資本額從3,000萬變更登記為5,000萬，並沒有實際的資本投入，但卻能通過驗資，應該是有驗資不實的情事。」等語（他二卷第339頁），檢察官始首次告知被告丙○○違反公司法罪名並針對前述黃文啟與被告丙○○於106年8月4日簽立之合約書（他二卷第25至27頁）内容、○○公司辦理增資之過程加以訊問，有該次偵訊筆錄記載甚明（他二卷第342至343頁）。因此，自以上被告供述及歷次警詢、偵訊筆錄即知，被告於前述107年6月20日警詢時已有主動坦承違反公司法犯行、於前述108年1月22日始由檢察官針對其違反公司法犯行部分告知罪名並加以訊問，而依偵查卷內所附證據資料及歷次調查，並無發現在被告於107年5月18日警詢自白此部分犯行前，調查人員及檢察官並無任何情資（黃文啟係於108年2月1日提出對被告丙○○違反公司法之告訴，詳前述）或來源甚至知悉被告有未實際收取股款違反公司法、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書罪之犯嫌而有生主觀上之合理懷疑，縱檢察官以卷附之黃文啟提起上述被告丙○○、祝園夢侵占、背信等告訴時檢具被告丙○○、同案被告黃文啟所簽立之合約書內容，無待被告丙○○向檢察官自白即可知其涉有公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪嫌之端倪，然此對被告丙○○有違反公司法等犯行之具體合理懷疑尚屬有間，是被告於本案犯罪事實二部分，應符合前開自首規定，並與上開累犯加重其刑部分，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
⑶本案被告丙○○犯罪事實一違反醫師法部分無刑法第59條規定適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌被告無醫師資格，違法執行醫療業務，其使用之嗅聞犬嗅測方式，尚非現行醫療認可之驗測方式，其併有向被害人說明判讀結果且收取費用，影響受測者對於身體健康無虞之判斷，亦有誤導錯判之可能，雖然被告丙○○仍執上述方式目前有諸多研究機構及醫療院所從事研究，未來或許可以成為極佳且具公信之癌症檢測方式，且提出諸多其後續與其他學術單位、醫療院所從事相關嗅聞犬測試之研究計畫，然在經我國主管機關正式核可前，仍不能以其自視於法無違而認有情輕法重之虞或堪予憫恕之處，其所為本案犯罪手段、情節，殊難認有何特殊原因或堅強事由，客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無量處醫師法第28條前段最低有期徒刑6月仍嫌過重之情形，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。辯護人主張被告丙○○有情堪憫恕情形云云，自不足採。
⒉被告乙○○部分：
按刑法第31條第1項但書規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。被告乙○○並非○○公司股東，其犯罪事實二違反公司法第9條第1項前段犯行部分，係非身份之人與有身份之人共犯，依刑法第31條第1項但書規定，得減輕其刑。
五、本院撤銷改判之理由：㈠犯罪事實一部分：⒈原審以被告丙○○犯罪事實一違反醫師法部
分罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。被告於本院審理中業已坦承犯行，並為認罪之表示，已如前述，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同。原審「未及審酌」上情，而在未考慮被告此部分坦認犯行之犯後態度下而為量刑，刑度難謂允當。又原審以被告丙○○就此部分所犯罪名為醫師法第28條前段未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪（原判決理由四、㈠），而主文誤繕為犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪，亦有未洽。⒉犯罪所得沒收部分，原審以證人郭姿吟所繳納費用2,000元應係付給○○公司而非給付被告丙○○個人，且亦無證據足證該筆款項由被告丙○○個人獲得，故不應對被告丙○○宣告沒收犯罪所得，然漏未諭知應向第三人○○公司對此違法行為取得之犯罪所得沒收，即有未洽。
㈡犯罪事實二部分，被告乙○○犯罪事實二所犯，因其並非○○公
司負責人，乃非身份之人與有身份之人共犯公司法第9條第1項前段之罪，原審未依刑法第31條第1項但書規定論述裁量減輕其刑，且未說明不予減輕其刑之理由，亦有可議之處。㈢是被告丙○○上訴請求從輕量刑，非無理由，被告乙○○上訴否
認犯行，並無理由，業如前述理由說明甚明，然原判決有上開違誤未洽之處，自應將原判決撤銷改判，期臻適法。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌⒈犯罪事實一部分，被告丙○○
未經主管機關許可，非法執行嗅聞犬檢測並判讀之醫療行為，其擅自執行醫師業務可能造成病人誤判身體狀況而危害健康，對於受測者權益已生影響，及對國民健康之危害情節亦屬非輕，實不足取。但終究並未實際釀成醫療糾紛，或受測試者有何實際危害發生，且被告於本院審理時業已坦承犯行，自承思慮未週，亦待日後取得確實主管機關許可及醫療院所配合，於合於法規之架構下，逐步進展而推廣有實證價值之檢測方法，其多次表達悔意，犯後態度尚可，暨其前有其他前案紀錄（公共危險案件）之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，⒉犯罪事實二部分，被告丙○○、乙○○二人為圖謀私利，除虛列公司增資，使公司資產負債發生不實之結果，渠等所為損害主管機關對於公司管理之正確性，紊亂國家經濟秩序，亦影響商業文書之正確性及社會經濟之正常發展，惟被告丙○○犯後始終坦承犯行，被告乙○○迭以其非○○公司股東，然漠視其有與被告丙○○及同案被告黃文啟、洪意絜等共犯之犯行而否認犯罪，然其僅提出資金交與被告丙○○遂行公司增資，其參與之程度並非居於主導之地位，犯罪情節稍輕，再審酌被告二人犯罪動機、目的，及被告丙○○自稱高中肄業之教育程度，與成年子女同住，經營○○公司業務（尚在營業）、被告乙○○則稱其陸軍官校專科班畢業之教育程度，目前以民間放款為業，2人經濟情況均無虞等一切情狀，分別就被告丙○○所犯2罪部分，量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金折算標準，暨權衡被告丙○○2罪犯行，以行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下定其應執行刑，並諭知同上之易科罰金折算標準。就被告乙○○所犯之罪部分，則量處如主文第4項所示之刑，並諭知如易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之
自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；刑事訴訟法第455之12第1項、第3項亦分別定有明文。第三人○○公司因被告丙○○犯犯罪事實一違反醫師法第28條之違法行為，而自證人郭姿吟取得2,000元，屬○○公司之犯罪所得，並未扣案，亦未實際發還被害人，且○○公司負責人即被告丙○○，於本院言詞辯論終結前，陳明對沒收其公司該2,000元財產不提出異議（刑事訴訟法第455條之12第3項但書條文參照），是○○公司之犯罪所得2,000元，依刑法第38條之1第2項第2款、第3項之規定自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘附表編號1、2所示受測者張超群、翟貴英雖名列卷附○○公司之自費名單影本（他一卷第141頁），然依證人張超群、翟貴英偵查中證述內容，其或係因○○公司推廣而受測試並無支付費用、或無提及有無支付費用，且依卷附證據資料，無具體證明○○公司亦有收取此二受測者之費用，難認有此部分犯罪所得，爰不予諭知沒收之，附此敘明。
⒉至卷附「SHARPBIOTECH嗅測報告」影本3紙（他一卷第155至
158頁），其上有受測試者張超群、翟貴英、郭姿吟之簽名，即被告丙○○以○○公司名義開立之嗅測報告文書，應為本件被告丙○○違反醫師法部分犯罪所生之物。惟衡酌本件嗅測報告原本應已交付上開受測試者，則該文書存在本身已不具刑法上之非難性，倘加以沒收亦未見對被告犯罪行為之不法罪責評價或社會防衛效果有何影響或具有實質助益，實不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段、公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第216條、第31條第1項、第55條、第62條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國110年8月11日附錄本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬
5千元以下罰金。中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
（卷宗簡稱對照表）
簡稱全稱他一卷臺灣臺南地方檢察署106年度他字第1854號卷他二卷臺灣臺南地方檢察署107年度他字第2726號卷偵一卷臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第13967號卷偵二卷臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18366號卷偵三卷臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9779號卷原審卷原審109年度醫訴字第2號卷附表：
編號檢測對象檢測時間報告檢測結果時間1張超群106年1月20日106年1月25日2翟貴英106年2月2日106年2月8日3郭姿吟106年2月9日106年2月15日