裁判字號：臺灣臺南地方法院105年易字第51號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度易字第51號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告施月蘭被告林德建上一被告選任辯護人張文嘉律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（一百零四年度偵字第六九六二號），經本院審理後判決如下：
主文施月蘭犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林德建犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、施月蘭為 詹鴻漳 之妻，且迄今婚姻關係存續中，係有配偶之人；林德建亦明知施月蘭係有配偶之人，竟各自基於通姦與相姦之犯意，於民國一百零四年二月二十八日上午十時三十分許起至同日十三時四十八分許止期間內，在臺南市○○區○○路○○○號夏都汽車旅館三一二室房間內，以性器接合之方式為性交行為一次。嗣因詹鴻漳業已委請徵信社人員尾隨發現施月蘭與林德建前往上開汽車旅館，徵信人員旋通知詹鴻漳到場，待施月蘭及林德建離開旅館房間，趁開啟車庫大門之際，隨即由徵信社人員報警，並拍攝現場情形及蒐集旅館內已使用之保險套一個、衛生紙團等證物交與員警，嗣經送驗結果，發現保險套內、外側斑跡上檢出與施月蘭、林德建相符之DNA-STR型別而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，查證人詹鴻漳、 李嘉峰 等人於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告二人均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告二人犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告二人於本院審理時對證人詹鴻漳、李嘉峰、 黃世豪 等人於偵查中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該偵查筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人等於偵查中所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
三、辯護意旨另稱：本案扣案保險套與衛生紙之取得過程中，告訴人與徵信社人員以車輛阻擋被告林德建車輛離去，擅自闖入被告林德建所租用之夏都汽車旅館三一二室，且告訴人拉扯被告林德建使之襯衫鈕釦斷裂，並阻止被告林德建離去，而涉有強制罪嫌與侵入住居罪嫌，因而主張前開證物之取得係非法取得，不得作為認定被告林德建等人有罪之證據等語。惟查：
㈠案發當日被告林德建、施月蘭業已離開從夏都汽車旅館三
一二室房間，並至樓下車庫處，欲駕車離去時，告訴人詹鴻漳始上前拉扯林德建，欲將林德建拉出車外理論等情，業經本院勘驗證人李嘉峰當日拍攝之錄影紀錄屬實（參見本院卷第六七頁背面）；又證人李嘉峰於被告林德建與告訴人詹鴻漳拉扯，被告施月蘭上前勸說時，即上樓至三一二室房間內察看，並於房間內之垃圾桶內取得一只業已使用之保險套等情，業經本院勘驗前開錄影紀錄屬實（參見本院卷第六七頁背面至第六八頁）；依此，證人李嘉峰至三一二室房間內取得扣案保險套時，被告林德建、施月蘭業已離開三一二室，且依其等欲駕車離開之動作可知，其等已經無意返回三一二室，是證人李嘉峰進入三一二室之舉，並無非法侵入被告林德建、施月蘭所使用之居所之可言。
㈡證人李嘉峰進入三一二室察看時，以車輛擋住被告林德建離去，並與之發生拉扯之人係告訴人詹鴻漳，已如前述。
是證人李嘉峰或其徵信社同事並未拉扯被告林德建，亦未以車輛擋住被告林德建，故證人李嘉峰等徵信社人員是否涉有辯護意旨所指強制罪嫌或妨害自由已非無疑。況按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院九十七年度臺上字第七三四號、一百零一年度臺上字第五一八二號判決意旨參照）。是依本院卷證所示，尚難認證人李嘉峰取得扣案保險套、衛生紙之過程有何違法行為，自難僅以扣案保險套等物並非司法警察所搜索扣得，即認前開物品均不得作為本案證物。辯護意旨前開所述，尚無可採。故扣案保險套、衛生紙等物，均得作為本案證據。
四、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告施月蘭、林德建於本院審理時固均坦承於前揭時地同往夏都汽車旅館一節，惟均矢口否認涉有通姦、相姦罪行，均辯稱：被告林德建與施月蘭當時係上司與部屬關係，當日至汽車旅館係談公事，並未從事性行為云云。
二、經查：㈠被告施月蘭為告訴人詹鴻漳之妻，且迄今婚姻關係存續中，
係有配偶之人；而被告林德建亦明知被告施月蘭係有配偶之人一節，均據被告施月蘭、林德建於本院審理時供承在案（參見本院卷第一六頁、第九六頁至同頁背面），並有被告施月蘭個人戶籍資料一張（參見警卷第一四頁），此部分事實應堪認定。又被告施月蘭與林德建於一百零四年二月二十八日上午十時三十分許至同日十三時四十八分許止，同至位於臺南市○○區○○路○○○號夏都汽車旅館三一二室房間內一節，業據被告施月蘭、林德建於偵查及本院審理時均坦承在卷（參見偵卷第二三頁、本院卷第一六頁），且互核相符，此部分事實亦堪認定。
㈡告訴人詹鴻漳所委請之徵信社人員李嘉峰於本院審理時到庭
結證稱：其因受告訴人委託，於一百零四年二月二十八日與同事至夏都汽車旅館欲抓姦；其等先行在夏都汽車旅館另定其他房間並在其內守候，待被告二人自行開啟房門欲上車離去時，即進入被告二人原休憩之房間內察看，並發現扣案之保險套與衛生紙等語（參見本院卷第六九頁至第七一頁），此過程並經本院勘驗證人李嘉峰當日持攝影機拍攝整段蒐證過程相符，此有本院勘驗筆錄一份在卷（參見本院卷第六七頁至第六八頁），證人李嘉峰此部分證述與事實相符，應可採信。又證人李嘉峰於被告二人原休憩之三一二號房間內所蒐得之保險套一只與衛生紙一團，經檢察官委請內政部警政署刑事警察署鑑定後，認保險套內、外側斑跡上檢出與被告施月蘭、林德建相符之DNA-STR型別，並在衛生紙團精液斑上則檢出與被告林德建相符之DNA-STR型別等情，亦有內政部警政署刑事警察局於一百零四年八月二十四日刑生字第一０四００六０三九四號鑑定書一份附卷（參見偵卷第一一二頁至第一一四頁），是堪認被告施月蘭與林德建在前開時地確曾發生性行為。
㈢被告施月蘭、林德建雖辯稱：當日在夏都汽車旅館僅係單純
談公事，並未發生性行為云云。惟單純討論公事，在公司內部辦公室甚或公司外之餐飲店等公開場所討論均無不可，何需至汽車旅館房間內洽談？被告二人前開所辯，與常情相違，顯難採信。又在被告二人休憩之汽車旅館房間內所發現之保險套內外均檢出與被告施月蘭、林德建相符之DNA-STR型別一節，已如前述。而依常情，被告二人若僅單純討論公事，衡情並無使用保險套之必要。況該保險套內外同時檢出與被告施月蘭、林德建相符之DNA-STR型別，顯見被告二人均曾與該保險套接觸過，依保險套之通常用途係供男女性交所用之常情，當可認定被告施月蘭、林德建二人在前揭時地確曾發生性交之性關係。被告林德建雖曾辯稱：該保險套、衛生紙上有其精液反應係因其曾在汽車旅館內自慰所致云云。惟該保險套上，除有與被告林德建相符之DNA-STR型別外，另有與被告施月蘭相符之DNA-STR型別，若係因被告林德建使用該保險套自慰，其上當無存有與被告施月蘭相符之DNA-STR型別之理，被告林德建前開辯解，無非事後卸責之詞，當無可採。
三、綜上所述，被告施月蘭通姦犯行、被告林德建相姦犯行，皆以事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告施月蘭所為係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；被告林德建係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。爰審酌被告二人未尊重自己及他人之婚姻關係，竟為滿足一己私慾而為前揭通姦、相姦行為，破壞家庭、婚姻之和諧，並造成告訴人心理痛楚之程度、被告二人於犯罪後均否認犯行之態度，另斟酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、對告訴人身心所造成之影響，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案之保險套一只、衛生紙一團均已經被告二人拋棄，而屬無主物，自無另行宣告沒收之必要，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第第二百三十九條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官許華偉到庭執行職務中華民國105年8月11日
刑事第十三庭法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官林書婷中華民國105年8月15日附錄法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。