裁判字號：最高法院93年台抗字第82號民事裁定
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：損害賠償聲請退還裁判費
最高法院民事裁定九十三年度台抗字第八二號
抗告人 高萬鍾 即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興 律師右抗告人因與相對人甲○○間請求損害賠償聲請退還裁判費事件，對於中華民國九十二年十二月一日台灣高等法院裁定（九十二年度重上字第三九九號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件抗告人與相對人間請求損害賠償事件，台灣台北地方法院（下稱台北地院）判決後，抗告人提起上訴，嗣撤回上訴，聲請退回所繳納之裁判費二分之一，原法院以：兩造間之損害賠償事件，經台北地院判決後，兩造各自提起上訴，抗告人（即一審被告）提起上訴後，與相對人（即一審原告）於訴外和解，並各自具狀聲請撤回起訴及上訴，相對人於台北地院之訴既經撤回而消滅於前，自不生撤回上訴問題，抗告人之聲請不能准許等詞，爰裁定駁回抗告人之聲請。惟按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費二分之一。前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。民事訴訟法第八十三條定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第二百六十二條第一項亦有明定。且訴之撤回應以書狀為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起十日內未提出異議者，視為同意撤回。同條第二項、第四項亦有明示。再民事訴訟法第四百五十九條第四項規定：第二百六十二條第二項至第四項規定，於撤回上訴準用之。查本件兩造間請求損害賠償事件曾經台北地院言詞辯論及判決，雖相對人於民國九十二年十一月二十一日近十五時許，具狀向原審撤回起訴及上訴，然原審當時並未立即將相對人之撤回狀送達抗告人，相對人之撤回起訴，訴訟程序上，顯未經抗告人之同意，兩造間之訴訟，於當時，尚未立即消滅。嗣抗告人隨即於該日十五時許，具狀撤回上訴，於法即無不可。原審遽以相對人之訴，因相對人之撤回而消滅於前，不生抗告人撤回上訴之問題為由，而駁回抗告人之聲請，於法有違。抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十三年二月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月九日
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