裁判字號：臺灣臺中地方法院104年侵訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度侵訴字第146號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第60號），本院判決如下：
主文丁○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年柒月。
事實
一、丁○○與代號0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○）、少年代號0000-000000B（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，業經本院少年法庭裁定交付保護管束）及少年代號0000-000000C（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○，另由本院少年法庭審理中）均為朋友關係，且丙○與甲○間乃男女朋友關係。於104年3月
3日晚上8時許，丁○○騎乘機車搭載乙○前往甲○位於臺中市烏日區之住處後，丁○○與丙○、甲○、乙○便一同在甲○之房間內觀看電視，嗣丙○與甲○離開該房間，至隔壁之儲物間內合意為性交行為時，丁○○因見丙○與甲○許久未返回房間，遂與乙○一同前往隔壁儲物間查看，赫然發現丙○與甲○正在性交，丁○○與乙○未予迴避，而仍留在該儲物間內站在一旁觀看，丁○○因而惹起性慾，乃於丙○與甲○合意性交結束後，丙○尚未穿回其衣褲之際，突起強制性交之犯意，迅即脫下自己之褲子，撲向全身赤裸之丙○，且不顧丙○有以手推開抗拒之舉，仍違反丙○之意願，強行以其陰莖插入丙○之陰道，而以此方式對丙○為強制性交行為1次。嗣丙○之同校同學發現網路上流傳丙○之性交影片，經通報校方報警處理，始查悉上情。
二、案經丙○之父（0000-000000A）訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄關於被害人丙○及足資識別被害人身分之同案少年甲○、乙○之姓名，均僅記載渠等之代號即丙○、甲○、乙○（真實姓名年籍詳見卷內真實姓名年籍對照表），合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否係同法第159條之1至第159條之4所定之情形，抑或是當事人之同意，均屬傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知同法第159條之5之適用，並不以不符前4條之規定為其要件（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告丁○○及指定辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。就被告於偵查及本院準備程序、審理時之自白部分，被告及指定辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌前揭所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人即被害人丙○於104年3月31日警詢中證述：
被告走過來撫摸伊（沒有印象被告撫摸何處），之後被告便脫下自己的褲子，將生殖器插入伊的陰道內，然後有抽動，被告抽動到一半，就停止動作，然後被告就起身；當時伊有試著用手要把被告推開等語（見警卷第14頁反面）、於偵查中證稱：伊與被告發生性關係，不是伊自願的，有違反伊意願；當天發生性行為的順序是伊先和甲○發生性行為，之後是被告，最後才是乙○，伊除了和甲○發生性關係是自願的之外，其他都違反伊的意願；伊和被告發生性關係時，甲○乙○都在場，之後伊和乙○發生性關係時，被告和甲○也都在場等語（見偵卷第14頁正反面），及於本院審理時證稱：
本案發生當晚，一開始伊是與甲○在警卷第33頁上幅照片所示房間內合意性交，位置是在靠近房間廁所的地板上，在伊與甲○合意性交結束後，伊尚未將衣服穿上，全身光光的，被告就對伊強制性交，過程如何伊忘記了，伊與被告性交時，甲○、乙○在旁邊看，但伊不知道他們在做什麼，被告對伊強制性交結束後，乙○也有與伊發生性行為，過程如何伊忘記了，伊與乙○發生性行為時，被告與甲○一樣在旁邊看，他們位置是在房間靠後面那邊，大概是沙發那邊的地板，距離伊與乙○約1、2步而已等語明確（見本院卷第57至60頁反面），復有臺中市政府警察局烏日分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、甲○及乙○之真實姓名對照表、受理性侵害案件進入減述/一站式作業通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、員警職務報告、被告及丙○、乙○繪製之案發現場圖各1份；手機翻拍照片7張、影片擷取照片2張、現場照片5張；以及臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份在卷可稽（見本院密封卷第1至15、29、51至54頁；偵卷第26至27、31至35頁）。觀諸證人丙○於警詢、偵查中及本院審理中就其與被告發生性行為非出於自願，而係其與甲○合意性交結束後，尚未穿回衣褲而裸體時，旋遭被告上前為強制性交行為乙節，前後指訴相符，並無明顯瑕疵可指，足認證人丙○就被告所涉犯罪之指述非虛，可徵被告於警詢、偵查及本院審理中自白其對丙○為性交行為，係基於強制性交之犯意而為等語，核與事實相符，洵堪採信。是被告涉犯本案強制性交犯行，事證明確，堪可認定。
㈡公訴意旨另以：丙○與甲○合意為性交行為結束之後，丙○
欲穿回其衣物時，被告與乙○竟共同基於妨害性自主犯意聯絡，由被告搶走丙○之衣服、乙○搶走丙○之褲子，先由被告違反丙○意願，以其性器插入丙○性器之方式為性交行為，後由乙○違反丙○意願，以其性器插入丙○性器之方式為性交行為，而認被告與乙○係共同涉犯刑法第222條第1項之強制性交犯行云云。惟此經被告堅決否認，並以：伊沒有搶走丙○的衣服，當時伊戴著耳機在玩手機，不知道乙○有無跟丙○發生性行為，當時乙○也沒有搶走丙○的褲子，伊與丙○為發生性行為時，乙○當時在做什麼伊不知道等語置辯（見本院卷第15頁）。按刑法上之共同輪姦罪，為必要共犯，須二人以上有意思聯絡共同實施，始足當之，如各具犯意互不相謀而偶然各別強姦同一被害人，縱現場相同，時間有先後之分，亦不成立本罪（最高法院72年度台上字第5148號判決意旨參照）。又按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有二人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要（最高法院98年度台上字第6211號、99年台上字第1997號判決意旨參照）。本案被告單獨對丙○所犯強制性交犯行，業經本院認定如前，而在被告對丙○為強制性交行為之後，在場之乙○亦有另對丙○為強制性交行為之事實，則據證人丙○於104年3月31日警詢、偵查及本院審理中指述在卷。惟丙○對於被告乙○各自究係如何對其犯強制性交罪部分，先後證述如下：
⒈證人丙○於警詢時證稱：伊和甲○發生性行為之後，要把衣
服穿起來的時候，乙○就把伊的褲子及衣服全部拿走，連穿都不讓伊穿，伊試著拿住自己的衣物，但仍搶不贏乙○，乙○把伊推倒在地板上之後，就對伊強制性交等語（見警卷第14頁正、反面）；嗣於104年5月22日在少年法庭時則證稱：伊正要穿衣服時，被告就進入房間將伊的衣服搶走等語（見本院密封卷第35頁）；於同年6月1日在少年法庭又先稱：伊要穿衣服，被告拿走伊的衣服，乙○搶走伊的褲子等語（見本院密封卷第46頁），復改稱：是乙○先來弄伊的，是乙○把伊的衣服搶走的，乙○把伊推倒在地板上，再用他的生殖器插入伊的生殖器等語（見本院密封卷第47頁）；末於本院審理時，則證稱：伊與甲○合意發生性交行為後，衣服和褲子都沒穿回去，全身光光的，然後被告就與伊發生性行為，被告沒有脫伊的衣服或褲子，當時伊的衣服和褲子都被搶走了；伊忘記伊於警詢及少年法庭中所述情節何者為真，伊沒有印象當時是誰拿走伊的衣服等語（見本院卷第22頁反面至23頁、61頁反面至第62頁）。是依證人丙○之證詞，可知證人丙○對於究竟是何人搶走其衣服、被告有無與乙○分擔搶走其衣服、褲子之行為，前後證述並不一致，難謂無瑕疵，復無其他補強證據可資佐證，自難徒憑證人丙○上開具有瑕疵之單一指述，遽認被告對丙○為強制性交行為之際，與乙○間有犯意聯絡及行為分擔。
⒉參諸證人丙○於本院審理時證稱：伊與被告發生性交行為時
，甲○及乙○在旁邊看，伊不知道他們在做什麼，伊只知道他們當時在旁邊看，且伊與乙○發生性交行為時，被告及甲○也一樣在旁邊看等語（見本院卷第58反面至59頁反面），尚無從判斷被告於著手行為前，業與乙○有何犯意聯絡之情形。況依被告於警詢時所供：伊以陰莖插入丙○陰道內，大約3分鐘後，還沒射精，伊覺得過意不去，就離開丙○身體等節，核與證人丙○於警詢及本院審理時證稱：被告的生殖器插入伊的陰道內，然後有抽動，被告抽動到一半，就停止動作，然後起身等語相符（見警卷第14頁反面），可知被告係因自覺過意不去，而於對丙○強制性交既遂後，隨即自行停止其行為，衡情被告要無於乙○對丙○為強制性交行為時，復又對乙○之犯罪參與其構成要件行為才是，是以，縱被告、乙○各有於他方對丙○為強制性交行為時在一旁觀看之事實，亦無從遽認其等彼此間已有犯意之聯絡甚明。至被告雖另供稱：是甲○一直鼓吹伊「要一起來嗎」，是甲○指使伊的，甲○跟伊說「換你、換你」等語，然此為證人甲○所否認，且證人丙○亦於偵查中證稱：伊沒有聽到甲○問被告或乙○要不要一起來等語明確（見偵卷第14頁反面），可見甲○究竟有無鼓吹被告或乙○，尚存有疑義，自難僅憑被告之供述，逕認被告及乙○係因甲○之鼓吹行為，而有共同強制性交丙○之犯意聯絡。此外，復無其他證據證明被告與乙○就他方各自對丙○所為強制性交之行為有何犯意之聯絡及行為之分擔。依上開判決意旨，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院乃認被告、乙○先後對丙○為強制性交行為，係各自起意所為，被告自不成立刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪。
⒊末查，證人甲○雖於本院審理時證稱：伊和丙○在儲物間性
交結束後，就下樓切水果，切完上來之後，只有乙○在伊的房間，伊就和乙○一起吃水果，過了一陣子被告回到伊的房間後，被告和乙○就將伊帶往隔壁儲物間，等丙○從廁所走回儲物間後，被告一直摸丙○的上半身，當時丙○身上有穿衣服，後來被告就逼迫丙○脫光衣服，丙○沒有回應，被告就扒光丙○的衣服；被告對丙○性侵之後，伊只看到乙○脫掉褲子要把性器官插入丙○陰道的動作，伊就出去了，被告仍留在該儲物間內，過了2、3分鐘後，被告先出來，接著換乙○出來；被告性侵丙○時，伊把眼睛閉起來，所以什麼都沒有看到，伊只聽到丙○在性行為過程中發出的尖叫聲；伊有瞄到被告要扒丙○的衣服，這時候乙○一直在旁邊叫伊看等語（見本院卷第50頁反面至56頁反面），然證人甲○上開所證犯罪過程，不僅與證人丙○之歷次證述有間，亦與證人甲○自己前於警詢時所證稱：伊當時不知道被告強制性交丙○，是隔天丙○跟伊說她遭被告和乙○性侵等語不符（見警卷第19頁反面）；加以證人甲○於少年法庭中則稱：被告對丙○性侵時，伊和乙○並未在旁觀看，伊沒有在現場；乙○對丙○性侵時，乙○有逼伊和被告進去看，伊和被告在旁邊，但伊沒有看等語（見本院密封卷第33至34頁），堪認證人甲○明顯前後證述不一，且相互矛盾，故證人甲○證述之情節，究以何者為真，尚存有合理之懷疑，亦不排除證人甲○為撇清自身責任，始於本院審理時為上開誇大、渲染之證述，從而，證人甲○上開不利於被告之證述，難認與事實相符，不足採信。
⒋況乙○係00年0月00日出生之人，於本案發生時，尚未滿14
歲，依刑法第18條第1項規定，乃不具責任能力，揆諸上開說明，因乙○之行為不罰而欠缺意思要件，故縱使乙○與被告間有犯意聯絡及行為分擔，亦不能將乙○算入共同正犯之數。依此，被告本案所為之犯行，亦無從以刑法第222條第
1項第1款二人以上共同犯強制性交罪相繩。⒌是依上開證據調查結果，被告及乙○分別對丙○為強制性交
之行為，乃各自起意所為，被告與乙○間無犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨所指被告與乙○應成立二人以上共同犯強制性交罪嫌，尚有誤會，本院乃不予採認。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。公訴
意旨雖認被告係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同強制性交罪，然依前揭理由欄貳、一、㈡之說明，尚難逕認被告確有與乙○共同對被害人丙○犯強制性交罪之事實，惟因兩者社會基本事實相同，並經本院於審理時依法告知被告所涉上開法條，爰依法變更起訴法條。而丙○於本案發生時固為15歲之少年，惟因被告行為時未滿20歲，並非成年人，本案自無另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑至二分之一規定之適用。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告所犯刑法第22
1條第1項之強制性交罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，被告於行為時甫滿18歲，仍為未成年人，正屬血氣方剛之齡，因無法妥善疏導或抑制自身慾望，思慮不周、一時衝動，而對丙○為強制性交犯行，雖屬違法，惟其所為仍與手段凶殘者有別，且事後坦承犯行並具有悔意，亦積極與丙○及其法定代理人達成和解損害賠償完畢，有本院調解程序筆錄、收據影本各1份在卷可稽（見本院卷第32、85頁）。從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與其他惡性重大之強制性交行為有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告與丙○為朋友關係，被告為逞一己淫慾，竟違反
丙○之意願，對丙○為強制性交行為得逞，顯未尊重丙○之性自主權，對於丙○之身心健康及兩性關係之認知，影響非微，惟念及被告未曾受徒刑之宣告，素行尚佳，且犯罪手段尚屬平和，犯後亦坦承犯行，又被告及其法定代理人已與丙○及其法定代理人達成和解損害賠償完畢，犯罪後態度尚佳，兼衡被告為高中畢業、係外包廠商之員工、月薪約新臺幣
2至3萬元、無須扶養他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至指定辯護人固為被告請求本院併予宣告緩刑等語，惟查，被告與丙○本屬舊識，被告竟為滿足個人的性慾，對年僅15歲之丙○做出強制性交犯行，顯見其對丙○性自主權應予尊重之觀念薄弱，對丙○之人格發展及心靈健全實已產生不良影響，且考量告訴代理人業於本院審理中表示：雖然被告已與丙○和解，但本案在調解過程中，有要求被告應據實陳述，並向丙○道歉，但被告都沒有做到等語（見本院卷第83頁反面），是本院經審酌上開各情，無法認定被告有暫不執行刑罰為適當之情形，而無從為緩刑宣告之諭知，附此敘明。
㈣末查扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，係被告所有供日常生活聯絡使用，與本案犯罪無關，業據被告於本院審理供述明確，故不予宣告沒收，亦附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國105年1月27日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官陳忠榮法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國105年1月27日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。