裁判字號：最高法院101年台上字第5035號刑事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五○三五號上訴人 林泰旭
曾紫羚 張永國 上列一人選任辯護人 簡燦賢 律師上訴人 徐振雄 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號選任辯護人 林國泰 律師上訴人 楊白石 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年一月十七日第二審判決（一００年度選上訴字第一一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度選偵字第七四、九０至九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人林泰旭為花蓮縣選舉委員會公告當選之花蓮縣光復鄉（下稱光復鄉）鄉民代表會（下稱光復鄉代會）第19屆鄉民代表，為求順利當選該屆光復鄉代會之主席（鄉民代表席次11人，獲6位代表投票支持，即可當選代表會主席），或自行或與上訴人曾紫羚（係林泰旭之妻），或與上訴人張永國（亦係經公告當選之光復鄉代會第19屆鄉民代表）及正犯 黃榮成 （經原審判處罪刑確定）為如原判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載共同違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）之犯行；上訴人徐振雄、楊白石（下稱徐振雄等二人）均為經公告當選之光復鄉代會第19屆鄉民代表，對該屆鄉代會主席、副主席之選舉，同為有投票權之人，楊白石亦有意參選該屆光復鄉代會主席之選舉，其二人有如事實二所載與正犯 周阿木 （經第一審諭知免刑確定）共同違反選罷法之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於林泰旭、曾紫羚（下稱林泰旭等二人）、張永國、楊白石，暨徐振雄行求賄賂及不正利益罪部分之科刑判決，改判均論林泰旭等二人、張永國、徐振雄等二人以共同犯選罷法第一百條第一項之交付賄賂罪，林泰旭處有期徒刑一年八月，緩刑三年，並應於原判決確定後一年內，向公庫支付新台幣（下同）三十萬元，褫奪公權三年，及為相關沒收之宣告；曾紫羚處有期徒刑一年，緩刑二年，褫奪公權二年，及為相關沒收之宣告；張永國處有期徒刑一年，緩刑三年，並應於原判決確定後一年內，向公庫支付十萬元，褫奪公權二年；徐振雄等二人均處有期徒刑一年六月，緩刑三年，並應於原判決確定後一年內，向公庫支付十萬元，褫奪公權三年，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於張永國、徐振雄等二人否認犯行部分之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：
（一）、林泰旭等二人上訴意旨略稱：１、曾紫羚事前與林泰旭
並無犯意聯絡，林泰旭僅要求曾紫羚幫忙將錢交給周阿木，應屬幫助犯。原判決僅載述：曾紫羚所為已屬選罷法第一百條第一項之交付賄賂罪之構成要件行為，當屬該罪之共同正犯無誤等語。然未敘明何以認定曾紫羚係本件之共同正犯，有適用法則不當及判決不備理由之違法。２、林泰旭於偵查中陳稱： 萬榮財 （經原審諭知無罪確定）的部分他表示希望可以當副主席，所以依照慣例伊就不需要再給他錢。其於第一審陳述：「第二次是在第19屆代表選完（，）我跟萬榮財都當選的時候，我去找萬榮財，跟萬榮財講好我要出來選舉搭配他當副主席我投他一票他投我一票。」「……如果他要選副主席的話就是照慣例我就不給他錢，我投他一票他投我一票，這樣選正副主席不用互相給錢，這樣子對大家都好。
」等情。證人萬榮財於偵查中亦證述：「我們在（民國）98年夏天一起去馬來西亞玩時，林泰旭他說18屆沒有支持他，他想19屆選主席，我回稱他說『如果可以的話我願意配合選副主席』」、「（你們決定搭配正副主席，你們競選經費、策略、競選分工如何約定？）今年選舉6月12日之前1、2個月，在代表會聊天時候，他問我說我們確定要選正副主席，你能掌握幾票。」等語。可知林泰旭、萬榮財早就說好搭配選舉正、副主席，雙方間互投一票，根本不用給錢，原判決事實一之（一）卻記載：「林泰旭於鄉民代表投票日（即99年6月12日）後之6月間某日，……以五十萬元之現金欲賄賂行求萬榮財於光復鄉代表會主席選舉時投票支持林泰旭之投票權一定行使。」等情。除與上開林泰旭、萬榮財之所述不符外，若林泰旭以五十萬元向萬榮財行賄屬實，則無異萬榮財亦要以五十萬元向林泰旭行賄，惟原審卻諭知萬榮財無罪，併有判決理由不備及理由矛盾之違法。３、曾紫羚於偵查中陳稱：「當天是我先生（指林泰旭）打電話給我，所以我才開他的……車到林泰旭他們所在的早餐店去找林泰旭，林泰旭把現金十萬元放在車子的置物箱。」於原審時亦陳述：「如我先生所言，我先生只是叫我把車子開過去，我車子到達以後，我先生叫我把這包交給周阿木，那時候我才知道裡面是錢。」等詞。然原判決卻認定：「林泰旭隨即打電話叫曾紫羚帶著現金十萬元開車前來」云云，與曾紫羚前揭陳述不符，有認定事實不憑證據及理由不備之違誤。４、原判決認定林泰旭等二人於檢察官據報查證屬實後始自白，且與查獲張永國等交付賄賂或收受賄賂等犯行，欠缺因果關係，而不適用選罷法第一百條第六項之規定。然周阿木、 楊秀梅 、 黃賢治 、 林淑清 均係於檢察官開始調查後始自白，原判決卻認定其等符合上開減輕其刑之規定，顯有判決理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違誤。５、原判決理由載述：林泰旭先行賄周阿木十萬元，且未扣案之四十萬元部分係林泰旭預備交付之賄賂，既已「備妥」，復不能證明滅失，應依選罷法第一百條第四項宣告沒收等詞。惟林泰旭事先只有準備十萬元予周阿木，並無預先準備好其餘四十萬元等情。原判決未憑證據而為已「備妥」四十萬元之認定，有判決理由不備及理由矛盾之違法等語。
（二）、張永國上訴意旨略稱：證人林泰旭於偵查中證述：開票
之後，伊及張永國都有分別去找新任的代表黃賢治、林淑清， 拜託 能支持伊選主席，但錢的事情是由伊來處理。後來伊自己也有去找黃賢治，黃賢治有答應支持伊等語。證人黃賢治於偵查中亦證稱：選舉過後沒多久張永國就有來詢問伊是否願意投票選林泰旭當主席，如果願意，林泰旭就會來跟伊談，後林泰旭來找伊談等詞。可知張永國只是前往黃賢治住處表達林泰旭有向黃賢治賄選之意，賄選金額及交付均係由林泰旭自行決定、進行，均與張永國無涉。張永國僅基於結拜兄弟情誼，替林泰旭前往與黃賢治接洽，參與之部分，係構成要件以外之行為，應屬幫助犯。原判決論張永國以共同正犯，有判決不適用法則之違法等詞。
（三）、徐振雄等二人上訴意旨略稱：１、徐振雄聲請傳訊詰問
證人周阿木，第一審及原審均未傳喚，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。２、證人楊秀梅於第一審證稱：徐振雄、周阿木和楊白石尋求伊支持楊白石選主席，就那麼一次。在去楊白石的兒子家碰面之前，徐振雄沒有以電話或親自拜訪伊說楊白石所開出的條件。周阿木在跟伊講願意將副主席的位置讓給伊，並再加上十萬元給伊之前，周阿木並沒有先跟徐振雄、楊白石等人到旁邊先去會商之後再跟伊談這個條件。「徐振雄當時說：你看周爸都願意讓副主席的位置給你了，你就答應他吧。」所以徐振雄在當時並沒有提到十萬元的條件要伊答應這些話各等語。可知徐振雄並無鼓吹楊秀梅接受周阿木另行提出十萬元賄賂條件之犯行，原判決對上開有利於徐振雄之證言，未予採納，又未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違誤。３、楊白石於偵查中陳稱：「我們（指徐振雄、周阿木、楊白石、楊秀梅）當場有講到副主席要給楊秀梅做，看她是否願意支持我，她還在猶豫，後來我們就講說要另外再加上十萬元給楊秀梅。」於第一審為延長羈押訊問時改稱：「周阿木忽然說，那他的副主席也不要了，他跟林泰旭拿的十萬元也不要了，可以給楊秀梅，副主席也給楊秀梅當好了，以此方式要求楊秀梅選鍾玉清為主席，……我沒有向任何一位代表說，我要選主席，且一票多少錢給他們。」其於第一審審理時則稱：
「周阿木當時是講說我副主席給你，『茶壺』（指林泰旭）的十萬元也一併給你。」周阿木講好以後伊有勸說等詞。楊白石就其是否有意競選主席及周阿木賄賂楊秀梅十萬元之來源，前後所述不一。又證人周阿木於偵查中證述：「於是我們三個當場就討論到底要開什麼條件給楊秀梅，來爭取她支持，楊白石講說他加倍給楊秀梅，也就是楊白石再拿十萬元給楊秀梅，連同原來已經收到的十萬元，退還給林泰旭，再請楊秀梅支持楊白石，……接著我就跟楊白石提議說我副主席給楊秀梅做，你再給楊秀梅十萬元，楊白石說：『可以』，楊秀梅聽了笑笑沒有決定。」云云，與證人楊秀梅於第一審證稱：
周阿木說他願意將副主席的位置讓給伊，並再加十萬元給伊，十萬元的部分，周阿木當時沒有說是要由誰出等語不符。原判決雖謂：「周阿木向楊秀梅表示若同意投票支持楊白石參選代表會主席，除了鄉代會副主席一職，可由楊秀梅擔任外，並由楊白石另外給予十萬元之賄賂，楊白石在旁表示同意。」云云。惟未敘明楊白石、周阿木、楊秀梅前揭前後不一之陳述，如何取捨判斷，同有判決不備理由之違法等語。
三、惟按：（一）、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（本院二十五年上字第二二五三號判例意旨參照）。依原判決事實一之（三）、（四）認定：林泰旭等二人共同基於對有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡，如何由曾紫羚將牛皮紙袋所包裝之十萬元現金賄賂置放於該車副駕駛座下方，作為按慣例應給付鄉民代表五十萬元賄賂之前金，周阿木於收受該十萬元現金後，則許以代表會主席選舉時投票支持林泰旭，而約定投票權為一定之行使；又張永國與林泰旭、黃榮成共同基於對有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，如何由張永國於第19屆鄉民代表投票日後某日，前往黃賢治住處尋求投票支持林泰旭參選鄉代會主席，如何由林泰旭在黃榮成面前交付賄賂予黃賢治收受，黃賢治則許以代表會主席選舉時投票支持林泰旭，而約定投票權為一定之行使等情。並於理由內，就曾紫羚部分敘明：依林泰旭等二人於偵查及第一審陳述：十萬元放在車上，林泰旭打電話要曾紫羚開車到光復鄉大平村「亞倫早餐店」，由曾紫羚把錢交給周阿木，亦知係要行賄周阿木之款項等語，則曾紫羚所為，屬選罷法第一百條第一項之交付賄賂罪之構成要件行為，為該罪之共同正犯無訛。關於張永國部分，則以：張永國不利於己之陳述，經核與證人林泰旭、黃賢治、黃榮成等人之證詞相符，堪認張永國與林泰旭、黃榮成共同基於對有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，交付五十萬元賄賂予黃賢治收受，黃賢治則許以代表會主席選舉時投票支持林泰旭，而約定投票權為一定之行使。張永國所為，亦屬前揭交付賄賂罪之構成要件行為，而為該罪之共同正犯。曾紫羚、張永國之原審辯護人分別為其二人辯護稱：應構成幫助犯云云，尚有誤會等由甚詳。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合，亦無判決不備理由之違法可言。林泰旭等二人上訴意旨１及張永國之上訴意旨，執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決係綜合林泰旭於偵查、第一審及原審之自白，及證人即共同正犯曾紫羚於偵查或第一審之證言，並參酌光復鄉代會主席、副主席選舉蒐證照片等證據資料，認定林泰旭確有其事實一之（一）所載向萬榮財行求賄賂之犯行。復敘明：「鄉民代表會置主席、副主席各一人，由鄉民代表以無記名投票分別互選之。」地方制度法第四十四條第一項前段及內政部發布之地方立法機關組織準則第十條前段分別定有明文。是鄉民代表會副主席一職，須經鄉民代表投票互選之，並非林泰旭等人可確實支配之職務，即正、副主席一職仍須經過投票，而投票之結果並非可確定由萬榮財當選。因之正、副主席一職，應非投票行賄罪客體所指之不正利益等由。此與原判決理由貳、五就萬榮財被訴涉犯選罷法第一百條第二項之期約不正利益罪嫌（即萬榮財因表態希望擔任光復鄉代會副主席職位，林泰旭即以允諾給予萬榮財擔任光復鄉代會副主席職位之不正利益，期約萬榮財於光復鄉代會主席選舉時投票支持林泰旭之投票權一定行使）部分，以不能證明萬榮財有被訴之該犯罪為由，因而撤銷第一審關於萬榮財部分之科刑判決，改判諭知萬榮財無罪，二者並無牴觸。林泰旭等二人上訴意旨２就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（三）、同一證人前後供述不一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定林泰旭隨即打電話叫曾紫羚帶著現金十萬元開車前來等情，既係採用曾紫羚於偵查中所述：十萬元放在車上，林泰旭打電話要曾紫羚開車到他們所在○○○鄉○○村○○街○○○號「亞倫早餐店」，由曾紫羚把錢交給周阿木，也知道這是要行賄周阿木的錢等情之供述（見選偵字第74號卷二第102至104頁）。自係捨棄林泰旭等二人上訴意旨３所述不相容之陳述，林泰旭等二人執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。（四）、犯選罷法第一百條第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條第六項後段定有明文。惟其所稱「偵查中自白，因而查獲候選人為正犯或共犯者」，係指被告有關同法第一百條第一項或第二項之罪自白，使調查或偵查犯罪之公務員依該自白因而對候選人發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「自白」，與調查或偵查犯罪之公務員對候選人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有同法第一百條第一項或第二項之罪之「自白」，而有查獲候選人為正犯或共犯，即得依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告在「自白」之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供其他候選人亦有選罷法第一百條第一項或第二項之犯行，則查獲候選人為正犯或共犯與被告之「自白」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。原判決理由載述：本件係台灣花蓮地方法院檢察署檢察官據報查證屬實後，於99年8月1日林泰旭等11位光復鄉代表依法宣誓就職並完成主席及副主席選舉，確定由林泰旭、萬榮財分別當選為第19屆光復鄉代會主席、副主席後，旋指揮警方依法傳喚林泰旭等人到案等情，有起訴書可徵，且林泰旭遲至於同年9月13日偵訊時始行自白，足見林泰旭就前開行賄犯行之自白，與查獲張永國等人交付賄賂或收受賄賂正犯間，欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用前揭規定減輕或免除其刑等情甚詳。所述於法並無違誤。至於林泰旭等二人上訴意旨４所述周阿木、楊秀梅、黃賢治、林淑清均未向原審提起第二審上訴，自無該上訴意旨所稱原審認定其等符合上開減輕其刑之規定云云之可言，此部分顯係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（五）、原判決援引林泰旭於偵訊時之自白為認定其犯罪事實之論據之一（見原判決第12頁，理由貳、一、甲之〈一〉）。卷查林泰旭於偵訊時供稱：「（為何只給周阿木十萬元？）我後來也是有準備四十萬元尾款要給周阿木，但是我後來去找他，但都找不到他。」等語（見選偵字第74號卷二第97頁）。原判決依林泰旭前揭與事實相符之自白，而為該四十萬元已「備妥」之認定，核屬有據，林泰旭等二人上訴意旨５就此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。（六）、關於徐振雄等二人上訴意旨１所稱徐振雄聲請傳喚證人周阿木作證一節。原判決雖以：周阿木於第一審接受訊問，應認已有保障徐振雄之對質詰問權云云（見原判決第8、9頁），認已予徐振雄詰問周阿木之機會，並將周阿木之陳述，採為認定徐振雄犯罪之證據之一（見原判決第57頁）。卷查周阿木於第一審均係以被告身分接受訊問，並非轉換為證人身分接受詰問（見第一審卷一第105、197、305頁，卷二第447頁），原判決就周阿木之證言，未踐行詰問之調查程序，即逕執為判斷之依據，難謂無礙於徐振雄之詰問權之行使，固欠妥適，然原判決尚非僅憑周阿木之證言為認定徐振雄犯罪之依據（見原判決第54至58頁，理由貳之七），且徐振雄等二人之上訴意旨復未說明除去該部分證據及理由之論述，原判決即不能為同一事實之認定，原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為合法之第三審上訴理由。（七）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決係綜合徐振雄（於偵查中陳稱：楊秀梅當場有說他收到林泰旭五十萬元，周阿木說有收到林泰旭十萬元，楊白石就告訴他們二人錢交給他，他要把錢退回去，周阿木當場就說錢退回去請楊白石給她十萬元並選副主席，楊白石當場向楊秀梅表示考慮這些條件等語）、楊白石（於偵查中陳述：當天伊和徐振雄、周阿木、楊秀梅有到伊兒子住處，當場有講到副主席要給楊秀梅當，看楊秀梅要不要支持伊，她還在猶豫，伊等就講另外再加十萬元給她，她就表示再考慮看看，因為她收了林泰旭給的五十萬元，伊等還表示願意幫她退還給林泰旭等詞）之部分供述，證人楊秀梅（於偵查中證稱：周阿木就向伊開條件，表示他願意讓出副主席職位給伊，讓伊與楊白石搭配參選主席、副主席，楊白石也說只要伊跟周阿木協調好，他搭配誰參選都沒意見，但伊還是拒絕，周阿木聽了就轉頭跟楊白石說把副主席職位讓給伊，再給伊十萬元，楊白石說可以啊，周阿木又說如果伊不方便把錢還給林泰旭，楊白石可以幫伊還，楊白石也說可以等情）之證言，並參酌徐振雄與楊秀梅間之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定係由楊白石交付楊秀梅十萬元賄賂，用以換取楊秀梅投票支持楊白石競選鄉代會主席一職之事實無訛。原審既採用楊秀梅前揭不利於徐振雄之指證及楊白石於偵查中不利於己之供述，自已不採其二人其他不相容之陳述，此屬證據取捨之當然法理。至於周阿木之證言部分，因徐振雄等二人上訴意旨爭執其未經詰問，而經除去，有如前述，則原判決就徐振雄等二人上訴意旨３所述部分，雖未特別加以說明，然因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年九月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官蘇振堂法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月三日
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