裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第85號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第527號中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第424號及移送併辦案號:臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第1253號、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1264號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因淨重共叁拾點玖壹公克沒收銷燬之，包裹上開海洛因之包裝袋共拾壹個及扣案之注射針筒共柒支、斜削吸管貳支、已使用過之夾鏈袋伍個均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重壹點壹零貳伍公克沒收銷燬之；包裹上開甲基安非他命之包裝袋壹個及扣案之玻璃球壹個、水煙斗吸食器壹支、玻璃球管壹支均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之上開毒品海洛因及甲基安非他命均沒收銷燬之；包裝袋共拾貳個、注射針筒柒支、斜削吸管貳支、已使用過之夾鏈袋伍個、玻璃球壹個、水煙斗吸食器壹支、玻璃球管壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於民國89年12月17日強制戒治期滿，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年1月5日以90年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處應執行有期徒刑10月確定，於93年11月4日縮刑期滿執行完畢。猶不知戒除施用毒品習性，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月初某日起至95年6月30日或前二、三日止，分別在雲林縣○○鄉○○村○○路51之29號住處、雲林縣○○鄉○○村○○路○○號其父親之住處、雲林縣○○鄉○○路○○號租屋處等地，將海洛因摻水置入針筒內注射身體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書及併辦意旨書均誤載為安非他命）之概括犯意，自94年4月中旬某日起至95年6月30日或前二、三日止，分別在雲林縣○○鄉○○村○○路51之29號住處、雲林縣○○鄉○○村○○路○○號其父親之住處、雲林縣○○鄉○○路○○號租屋處等地，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於㈠94年8月11日晚上9時45分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路51之29號參天宮廣場前為警查獲，並扣得以其所有之包裝袋包裹之毒品海洛因4包（合計淨重共2.52公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重1.1025公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒5支、供施用甲基安非他命所用之玻璃球1個；㈡95年3月7日晚上8時30分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路與宗聖路口為警查獲，並在 丁聰慶 身上扣得甲○○所有供其施用海洛因所用之注射針筒2支；㈢95年9月19日下午2時許，經警持搜索票前往其雲林縣○○鄉○○路○○號租屋處搜索查獲，並扣得以其所有之包裝袋包裹之毒品海洛因7包（合計淨重28.39公克）、其所有供施用海洛因所用之斜削吸管2支、已使用過之5公分3公分夾鏈袋5個，及其所有供施用甲基安非他命所用之水煙斗吸食器1支、玻璃球管1支等物。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察官偵查起訴及臺中縣警察局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官、嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有被告所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒共7支、斜削吸管2支、已使用過之5公分3公分夾鏈袋5個；其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球1個、水煙斗吸食器1支、玻璃球管1支，及扣案之白粉4包、白粉7包、顆粒1包可證，上開扣案之白粉4包、7包經送鑑驗結果，均含海洛因成分（4包淨重共2.52公克、7包淨重共28.39公克，合計淨重30.91公克），分別有法務部調查局94年11月8日調科壹字第990001345號鑑定通知書、95年10月21日調科壹字第09523026510號鑑定書各1紙在卷足憑（原審卷第28頁、第92頁）；扣案之顆粒1包，經鑑驗結果，含有甲基安非他命成分（淨重1.1498公克，取樣0.0473公克【已鑑析用罄】，驗餘淨重1.1025公公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月14日（95）安保字第01925號鑑驗通知書1紙在卷足佐（原審卷第97頁）。而被告3次為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），此有真實姓名對照表3份及詮昕科技股份有限公司94年8月17日、95年3月22日濫用藥物尿液檢驗報告各1份、高雄市立凱旋醫院95年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（苗檢偵卷第40-41頁、雲檢偵卷第29-30頁、嘉警卷第9-10頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於89年12月17日強制戒治期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年1月5日以90年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定等情，有被告前開案號之不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1級毒品、第2級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條第2項之施用第2級毒品罪。其非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正施行前之刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），是被告自94年6月初某日起至95年月6月30日或前二、三日止先後多次施用第一級毒品之犯行；自94年4月中旬某日起至95年6月30日或前二、三日止先後多次施用第2級毒品之犯行，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法第二條第一項前段規定，依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。㈡按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告於臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第1253號併案所指之自95年7月1日起至95年9月18日再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。㈢又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
㈣又「臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類第13題結論」已決議：「95年6月30日刑法修正前之施用毒品行為，應依刑法第2條第1項比較結果，適用有利於行為人之法律，即依舊法第56條論以連續犯；至修正後發生之施用毒品行為，則依新法處理，論以數罪併罰；惟法院審理結果，若認為修正後發生之數施用毒品行為，已因成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，可依發展「接續犯」或「包括的一罪」之理論，認為構成單一犯罪。亦即修正前成立之連續施用毒品行為，應與修正後成立之單一犯罪（或數次施用毒品行為），分論併罰。
㈤又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，遞加重其刑。
三、原審認被告施用第1、2級毒品之犯行，事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，95年6月30日刑法修正前之施用毒品行為，應依刑法第2條第1項比較結果，適用有利於行為人之法律，即依舊法第56條論以連續犯；至修正後發生之施用毒品行為，則依新法處理，論以數罪併罰；惟法院審理結果，若認為修正後發生之數施用毒品行為，已因成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，可依發展「接續犯」或「包括的一罪」之理論，認為構成單一犯罪。亦即修正前成立之連續施用毒品行為，應與修正後成立之單一犯罪（或數次施用毒品行為），分論併罰，已如前述。原審未及審酌，竟將被告自94年6月初某日起至95年月6月30日或前二、三日止連續多次施用第一級毒品之犯行；自94年4月中旬某日起至95年6月30日或前二、三日止連續多次施用第2級毒品之犯行與95年7月1日連續犯刪除後至同年9月18日止多次施用第1、2級毒品之行為，評價為「集合犯」之包括一罪之關係，顯有未當。公訴人上訴意旨指摘原判決遽認被告自刑法修正前至修正後所為之施用毒品犯行，均以「集合犯」論之，尚有未洽等語，為有理由，應將原判決撤銷由本院予以改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，經不起訴處分後，猶犯同罪行、其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後坦承犯行、態度良好、教育程度為國中肄業等一切情狀，就其連續施用第1級毒品部分量處有期徒刑九月；就其連續施用第2級毒品部分，量處有期徒刑六月，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。
四、㈠扣案如主文所示之毒品海洛因、甲基安非他命，係查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之。
㈡包裹上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋共12個，並非不可與毒品分離，其係毒品之外包裝，其中11個用於包裹毒品海洛因，另1個用於包裹毒品甲基安非他命，乃被告所有分別供施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之物；扣案之注射針筒共7支、斜削吸管2支，均係被告所有供施用海洛因所用之物，玻璃球1個、水煙斗吸食器1支、玻璃球管1支，均係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，已為被告自承在卷；而扣案已使用過之5公分3公分夾鏈袋5個，被告供稱係其所有之物，用於出門時包裝施用之毒品，但未供明係包裝何種毒品所用，然經原審當庭勘驗結果，該已使用過之夾鏈袋5個均沾有白色粉末（原審卷第103頁反面），足認係被告所有供施用海洛因所用之物，上開物品，均爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
㈢併案部分另扣得行動電話7支、封口機2臺、密封袋1批（除已使用過之5個外）、新臺幣58,600元及帳冊1本等物，該等物品並非違禁物，且據被告供稱：筆記本（即扣押物品清單所指之帳冊）及電話與施用毒品沒有關係，封口機拿來封遙控器的，比較不會壞，夾鏈袋是幫父親包藥用的，現金是向母親借來要請律師的等語，此外，亦無其他證據可資證明上開物品與本件被告施用毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈣扣案之斜削吸管、水煙斗吸食器、玻璃球管等物品本質上原有其他用途，並非專供施用毒品海洛因及甲基安非他命所用之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，已如前述。併辦意旨書（嘉檢95年度毒偵字第1253號）認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，容有未洽，附此敘明。
五、至臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第1253號移送併辦之被告自95年7月1日起至同年9月18日止施用第1、2級毒品之犯行部分，與起訴事實間，非屬集合犯之實質上一罪關係，併案事實即非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，應將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不正庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、修正前第56條、修正後第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年3月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。