裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1145號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張宇誠選任辯護人林冠宇律師
陳文傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14257號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑參月。扣案之 甲基 安非他命貳包（驗餘淨重共壹點貳壹伍公克，含外包裝袋貳個）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、甲○○知悉 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，不得販賣或轉讓，緣甲○○於民國111年2月28日13時44分許，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，透過交友軟體Grindr（起訴書誤載為Grinder），以暱稱「38」結識暱稱「An」之執行網路巡邏勤務之警員 朱奕安 ，雙方相約在新北市○○區○○路0號見面從事性交行為（俗稱約砲），甲○○並表示可提供毒品助性。嗣於同（28）日14時37分許，甲○○前往上址並引導朱奕安至新北市○○區○○街00號其居所之臥室，朱奕安在該臥室內自行將新臺幣（下同）500元放置於甲○○之床上，甲○○則基於轉讓禁藥甲基安非他命供朱奕安施用以助性之犯意，將甲基安非他命1包（驗前淨重0.0965公克，驗餘淨重0.0936公克）轉讓與朱奕安，朱奕安見狀旋藉機打開大門讓埋伏在外之警員進入屋內共同逮捕甲○○而未遂，並當場扣得甲基安非他命2包（除上開供轉讓之甲基安非他命1包外，另1包驗前淨重1.1235公克，驗餘淨重1.1214公克）及甲○○所有之上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判期日均同意作為證據（本院卷第82、94頁），迄言詞辯論終結時，亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱（本
院卷第81、95-97頁），證人朱奕安亦於偵查中證稱：我在交友軟體Grindr上面發現一名暱稱「38」之人（即被告），他傳訊息跟我說「你好」，有問我要找什麼嗎，然後我問對方要不要錢，對方說加減付一些，對方就說300，被告帶我進去他的房間，我拿500元放在被告的床上，被告把錢收走後，拿一包安非他命給我，我先把毒品放在床上，然後假借名義去開被告住處的大門，讓其他在外的警員可以進來支援；我與被告在Grindr對話中提及的「Hi」是指助興的毒品，金額是300元等情綦詳（偵卷第93-94頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第29-33頁）、被告與警員朱奕安以上開通訊軟體對話之手機畫面翻拍照片、查獲現場及扣案物品照片（偵卷第45-56頁）、新莊分局職務報告（偵卷第57-60頁）附卷可稽。又扣案被告所持有之白色或透明晶體2包（其中1包欲轉讓與警員朱奕安），經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，其中被告欲轉讓與朱奕安之甲基安非他命1包，驗前淨重0.0965公克，取樣0.0029公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0936公克，另一包甲基安非他命，驗前淨重1.1235公克，取樣0.0021公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.1214公克，有臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（偵卷第119頁）。
㈡公訴意旨認被告之上開行為，係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，
無非係以證人朱奕安於偵查中之證述、上開被告與朱奕安以Grindr對話之手機畫面翻拍照片、新莊分局職務報告等為其論斷依據。訊據被告 固坦承 於前揭時、地與朱奕安見面後，提供甲基安非他命1包與朱奕安以助性等情不諱，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，其與辯護人均辯稱：被告為警查獲當日，僅係在Grindr上尋求交友一夜情，並非販賣毒品營利，被告於對話中稱「多少吧」、「付個意思吧」，警方稱：「助性」等語，係認知雙方以發生性關係為前提，被告並不在意轉讓毒品之價值為多少，且自己根本不在乎有無獲利，被告只是想要與約會之對象一起分享使用毒品而已；如被告希冀藉由販賣毒品獲利，理應會直接指示確切之毒品單位、數量及價金；再者，被告並非在住處客廳等開放空間提供毒品與朱奕安，而係將朱奕安帶至自己房間內始拿出毒品，可見被告已經做好要與朱奕安發生親密行為之準備，只是順應朱奕安之要求拿出「助性」用之毒品等語(本院卷第81頁)。按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間之對話紀錄作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。次按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成。苟行為人並無營利之意圖，則其交付毒品之行為，僅得以轉讓罪論處，而不能論以販賣毒品罪。經查：
1.被告（暱稱「38」）與警員朱奕安（暱稱「An」）以交友軟體Grindr對話之紀錄如下：
發話人發話內容（依時間順序記載）被告「你好」、「住那」、「174/66/33/」、「你?」朱奕安「新莊」被告「自介」、「找捨ㄇ?」朱奕安「一有嗎」被告「有」朱奕安「有啥」被告「Hi」朱奕安「要收費嗎」被告「多少吧」朱奕安「1就好妳找地方」被告「付個意思吧」朱奕安「看你」被告「我不懂你的意思」朱奕安「助性」被告「見面聊」朱奕安「哪」、「我要帶多少$」被告「新泰路3號全家等我」、「300就夠了」朱奕安「幾點」被告「你要幾點」朱奕安「2點半」被告「好」朱奕安「等是去你家嗎還是汽旅」被告「我家」、「你還有照看嗎？」朱奕安「見面看」被告「恩」朱奕安「妳那是什麼的」、「我要帶工具嗎」被告「見面說」朱奕安「不用待齁」、「我有潔癖喔」被告「你帶好了」朱奕安「你那沒新的嗎」被告「先不用帶」朱奕安「??」被告「見面要約你在回家拿」朱奕安「著好了不想跑兩趟帶」被告「你自己覺定」朱奕安「我要出門了」、「X我到了」、「黑色外套」、「黑白外套」（傳送照片）被告「等我一下」、「我出門了」朱奕安「ㄋ要穿什麼衣服」被告「黑外套」、「你在哪裡」朱奕安「全家前面」被告「我在門口」朱奕安「哪」、「ㄣ」
此有被告與警員朱奕安以上開通訊軟體對話之手機畫面翻拍照片（偵卷第45-51頁）、新莊分局職務報告（偵卷第57-60頁）附卷可憑。準此可知，被告於Grindr之對話中，固曾詢問朱奕安「找捨ㄇ?」，並於朱奕安反問「一有嗎」、「有啥」時，回答：「有」、「Hi」。惟被告與朱奕安素不相識，且係第一次以Grindr交談，彼此僅有約砲之共識，並不知悉對方欲交付或取得之毒品種類，更遑論交易毒品之價金行情或習慣。苟被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖，衡情應會告知朱奕安其欲販賣之毒品係甲基安非他命及數量、價格(按甲基安非他命之代號並非「一」，此為法院職務上所知之事項），或詢問朱奕安欲購買之毒品種類、數量及價格，然而被告與朱奕安間之對話均無有關交易毒品之品項、數量及價金之交談內容或暗語，甚至朱奕安詢問被告「有啥」，被告僅回答「Hi」而已，被告進而追問「要收費嗎」、「我要帶多少$」，被告亦僅回應：「多少吧」、「付個意思吧」、「300就夠了」，如被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖，豈會告知朱奕安「付個意思吧」、「300就夠了」？顯見被告主觀上應無販賣甲基安非他命以營利之意圖，其目的僅在轉讓甲基安非他命與朱奕安吸食以供其2人性交行為時吸食助性而已，而被告表示「多少吧」、「付個意思吧」、「300就夠了」等語，僅在請求朱奕安多少支付一些毒品之成本（不超過300元）以免其吃虧而已，不能因此逕認被告主觀上有營利之意圖。
2.證人朱奕安於偵查中證稱：我在交友軟體Grindr上面發現一名暱稱「38」之人，傳訊息跟我說「你好」，有問我要找什麼嗎，然後我問對方要不要錢，對方說加減付一些，對方就說300，被告帶我進去他的房間，我拿500元放在被告的床上，被告把錢收走後，拿一包安非他命給我；我與被告在Grindr對話中提及的「Hi」是指助興的毒品，金額是300元等語（偵卷第93-94頁），且其製作之新莊分局職務報告亦記載：警方於111年2月28日14時37分許到達上述地時，被告與警方確認彼此身分後，被告騎乘EQB-1696號普通重型機車指引朱奕安前往新北市○○區○○街00號住宅內，朱奕安將500元置於被告住處床上，被告將甲基安非他命交付朱奕安等情（偵卷第57-58頁），由是可知，被告將朱奕安帶至其住處時，雙方並未談論欲交易之毒品品項及價金，被告亦未主動要求朱奕安提出價金，而係朱奕安自行將500元置於被告之床上，且朱奕安主動提出之500元金額，亦與被告於Grindr上表示「付個意思吧」、「300就夠了」等情不符，因此朱奕安自行交付之500元顯非雙方約定交易毒品之價金。再者，一般販賣毒品者為避免遭警方查獲或被購毒者黑吃黑等風險，鮮少將第一次見面之購毒者直接帶回自己住處交易之情形，更遑論逕將購毒者帶入自己住處之臥室私密空間進行交易。本件被告並非在約定見面之新北市○○區○○路0號前面或上開其住處客廳等較為開放之空間將毒品交付朱奕安，而係將朱奕安帶至自己私密之臥房內始拿出毒品，可見被告與朱奕安相約見面之目的應非販賣毒品，而被告辯稱其交付甲基安非他命之目的係供其與朱奕安一起分享使用，以利發生親密行為時「助性」等情，則堪採信。
3.Grindr是著名之男同志約砲交友軟體，使用該軟體之會員經常有施用毒品以助興之情形，此迭經媒體報導（本院卷第115-118頁），且為法院職務上已知之事項。證人朱奕安亦於本院證稱：Grindr是一個同志的交友軟體，他們會用一些特殊的暗語代表助興的毒品或是要一起施用毒品等情在卷（偵卷第94頁）。則被告於Grindr上先傳送「174/66/33/」等有關自己身高、體重及年齡等訊息予朱奕安，並請朱奕安「自介」再傳送「找捨ㄇ?」、「Hi」等訊息予被告，其目的顯係詢問朱奕安是否要找性伴侶？否則被告何以先將自己之身高、體重及年齡告知朱奕安（被告雖有少報自己實際年齡之情形，惟此屬交友軟體常見之現象，其目的在增加自己交友成功之可能性），並要求朱奕安自我介紹？朱奕安又何以回應「等會是去你家嗎？還是汽旅？」足徵被告辯稱其為警查獲當日，僅係在Grindr上尋求交友一夜情，並非販賣毒品以營利乙節，應屬真實可信。檢察官以被告於Grindr上詢問朱奕安「找捨ㄇ?」、「Hi」等語，逕推定被告有販賣甲基安非他命以營利之意圖，實嫌速斷。
4.從而，證人朱奕安於偵查中之證述、上開通訊軟體對話內容及新莊分局職務報告，均無從據此認定被告確有販賣毒品以營利之意圖。檢察官據此認為被告係涉犯販賣甲基安非他命未遂罪嫌，容有誤會，尚難憑採。㈢綜上所述，被告就轉讓甲基安非他命未遂之自白，經核與事
實相符，應可採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，警察因辦案而佯稱欲購買或取得毒品，而將販賣者或持有毒品者誘出以求人贓俱獲，因其並無實際購買或受讓毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成毒品之買賣或轉讓，則該次行為，僅能論以販賣未遂或轉讓未遂。本件係被告主動透過交友軟體Grindr與暱稱「An」之警員朱奕安攀談，復主動傳送「找捨ㄇ?」、「Hi」等暗示可轉讓毒品以助性之訊息予朱奕安，而非警員朱奕安主動聯絡被告並請求提供毒品，嗣被告與佯裝約砲之警員朱奕安見面時，即將甲基安非他命轉讓與朱奕安，旋遭朱奕安會同其他埋伏之警員當場逮捕，依上開說明，本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員朱奕安並無實際受讓禁藥甲基安非他命之真意，被告事實上不能真正完成轉讓禁藥之行為，故僅能論以轉讓禁藥未遂。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未
遂罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。公訴意旨認被告係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命與朱奕安，而涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽，已如前述，惟其交付甲基安非他命與朱奕安之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知其涉犯轉讓禁藥之罪名（本院卷第96頁），曉諭當事人及辯護人就此進行辯論，已無礙於當事人訴訟之攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈣被告已著手於轉讓禁藥甲基安非他命之實行，因警員朱奕安
無受讓甲基安非他命之真意而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用；再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。再者，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序（參考最高法院107年度台上字第913號判決意旨）。查本案承辦員警於警詢及檢察官於偵訊時均僅詢（問）被告是否承認販賣甲基安非他命與佯裝買家之警員朱奕安等情（偵卷第20-24、77-79頁），而均未曾詢（訊）問被告是否承認有轉讓甲基安非他命與朱奕安未遂之行為，被告因此否認有何販賣第二級毒品之犯行，檢察官即行結案、起訴被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，依上開說明，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中自白轉讓甲基安非他命之犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會，況且被告於偵查中已坦承：朱奕安說要試用毒品，我有拿出來，當時我還不知道他是警察等情不諱（偵卷第79頁），則被告於本院審判中自白轉讓甲基安非他命未遂之犯行，應仍有上揭減刑寬典之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈥查被告前因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第2492號
判決處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第5080號判決處有期徒刑2月確定，嗣經本院以107年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑4月確定，於107年5月15日易科罰金執行完畢；復因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第625號判決處有期徒刑4月確定，於108年5月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，固為累犯。惟按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告構成累犯之前案紀錄，且檢察官於本院審理時亦未主張被告構成累犯且應加重其刑之事由並具體指出其證明方法，本院斟酌被告之前案均係施用毒品，與本案轉讓禁藥之犯罪類型不同，且前案均係以易科罰金之方式執行，因認被告尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。惟被告之上開前科紀錄，本院引為下列量刑審酌之事項。
㈦復按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其
犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告轉讓禁藥甲基安非他命與朱奕安未遂，已造成毒品擴大施用之危險狀態，且轉讓禁藥為國家重典懲治之犯罪行為，其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般人之同情，且被告經依刑法第25條第2項（未遂犯）及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，已無情輕法重、情堪憫恕之特殊事由，自不應援用刑法第59條規定再遞減輕其刑。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑乙節，尚難憑採。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經本
院以106年度審易字第2492號判決處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第5080號判決處有期徒刑2月確定，嗣經本院以107年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑4月確定，於107年5月15日易科罰金執行完畢；復因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第625號判決處有期徒刑4月確定，於108年5月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其素行不良，明知甲基安非他命對於身體健康具有危害性，仍欲轉讓他人施用，幸為警查獲而未遂，始未實質危害他人之健康，兼衡被告犯罪之動機、目的、欲轉讓之甲基安非他命數量 尚微 ，暨被告自陳其教育程度為高職畢業，目前擔任牙體技術師，經濟狀況小康（本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重共1.215公克），為當場查獲之第二級毒品，且其外包裝袋2個與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，無庸再為沒收銷燬之宣告。又扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）係被告所有、以其內安裝之通訊軟體Grinder與佯裝約砲之警員朱奕安相約見面以轉讓甲基安非他命之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於警員朱奕安放置於被告臥室床上之500元，係朱奕安誘使被告取出毒品轉讓以求人贓俱獲之工具，朱奕安並無實際給付500元與被告之真意，因此該500元非屬被告之犯罪所得，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中華民國111年12月14日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官楊展庚法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國111年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。