裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第988號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第988號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王正雄指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第20422、23519號）及移送併辦（102年度偵字第27787號），本院判決如下：
主文王正雄犯附表所示叁罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年。扣案現金新臺幣伍仟元沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王正雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列第一級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品之犯意，持0000000000行動電話門號（下稱門號①）為聯絡工具，先後於附表「犯罪手法」欄所示時地暨依其方式，販賣該附表所示數量及金額之第一級毒品海洛因予附表所示之人既遂，共計3次。嗣王正雄與 許健龍 於附表編號3所示時地甫完成該次交易之際為警當場查獲，並自許健龍身上扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.181公克）後，經許健龍指證該毒品係向在場之王正雄購得，員警隨自王正雄身上扣得該次販賣毒品所得新臺幣（下同）5,000元（另併予查扣與本案無關之門號0000000000號行動電話1支），始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及併請併案審理。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人 李明憲 、 曾雅珍 及許健龍於偵訊時業經檢察官依法命渠等具結證述，在偵查訊問過程既未有何違法或不當訊問情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠等在偵查中所為證述自有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件所引用證人許健龍之警詢證述性質上原屬傳聞證據，然經當事人於本院準備程序時同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認應有證據能力而得採為本件認定事實之依據。
三、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。又經合法實施通訊監察所製作之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述非屬刑事訴訟法第159條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應定性為審判外陳述而有傳聞法則之適用。查本件前經員警針對被告所持用門號①實施通訊監察並據以製作譯文在卷，其中被告部分本無從適用傳聞法則，另就李明憲及曾雅珍陳述部分因當事人於準備程序均同意作為證據，並經本院依法踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等法定調查程序並為辯論，故該等譯文自具有證據能力。
四、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。故高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）102年9月9日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書係其執行法定職務所出具書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則例外而得作為證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，各據證人許健龍於警詢與偵訊，及李明憲與曾雅珍於偵查中證述屬實，並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號①通訊監察書及通訊監察譯文在卷，與附表編號3所示交易之白色粉末1包及現金5,000元扣案可證；又上開白色粉末1包經送請凱旋醫院鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.181公克）乙節，則有該醫院102年9月9日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可佐，復經被告於審理時坦承上情不諱，足認其自白核與事實相符，堪予採認。再本件雖無從明確查知被告實際購入第一級毒品海洛因之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品係法定刑死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故本案被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告各次販賣第一級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至3所為，均係違反毒品危害防制條例
第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因前持有該等毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就附表所示3次犯行之犯意各別且行為互異，應予分論併罰。至檢察官移送併辦部分核與原起訴附表編號1、2所示犯罪事實為同一案件，本院自得併予審究，附此陳明。
㈡又被告前分別因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件
，經法院各判處有期徒刑3年2月、8年及6月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑11年6月確定，於87年7月18日縮短刑期假釋出監；嗣於假釋期間另犯過失致死案件經法院判處有期徒刑5月（嗣經裁定減為有期徒刑2月又15日）確定，前揭假釋遂經撤銷，且該肅清煙毒條例及麻醉藥品管理案件復經裁定減刑並改定應執行有期徒刑9年8月，應執行殘刑（即有期徒刑3年8月26日）遂與前記過失致死案件有期徒刑接續執行，於96年12月16日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件附表編號1所示有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑，惟就其所犯販賣第一級罪因死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重，茲僅就罰金刑部分依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵審程序中均坦認本件犯行不諱，此有偵訊、本院準備程序及審判筆錄在卷可參，故其各次犯行俱符合同條例第17條第2項規定而應減輕其刑。
㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告及辯護人固請求調查警方是否因被告先前供述而查獲綽號「 志仔 」、「大仔」、「 呂俊富 」及「 林清草 」等上游，以資認定是否適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云。惟查，被告雖於警詢時供出其毒品來源為上開對象，並提供渠等行動電話號碼供警查緝，復就其中綽號「志仔」之人供稱年約50餘歲、姓陳、名字第三字為藤等語（他字卷第69、83至85頁），然迄於本案言詞辯論終結前仍無從掌握被告所指前開毒品上游之犯罪事證，故未能查獲之情，有高雄市政府警察局三民第一分局102年12月9日高市警三一分偵字第00000000
000號函及臺灣高雄地方法院檢察署102年12月23日雄檢瑞洪102偵23519字第122550號函在卷可憑（本院訴字卷第11、24頁），則被告即無該等減刑事由之適用。
㈤再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同
為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表各次販賣第一級毒品犯行販賣毒品數量及所得均微，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告就附表所示犯行均有2項減刑事由（偵審自白及刑法第59條），另編號1犯行則另有加重事由（累犯），遂應就編號1犯行依刑法第71條第1項規定先加重後遞減之，及編號2、3所示犯行遞減之。
㈥本院審酌被告於本案犯罪前業因施用毒品犯行經施以觀察、
勒戒及強制戒治，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其於偵審中均坦承全部犯行，尚見悔意，復分別衡酌各次販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業、家境勉持之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以示懲儆。
㈦按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查扣案現金5,000元係被告實施附表編號3所示犯行所得財物一節，業據證人許健龍證述及被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項於附表編號3罪刑項下宣告沒收；另附表編號1、2犯行販賣毒品所得財物雖均未扣案，仍應依同規定分別於各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至被告所持用門號①行動電話1支雖係供連絡本件販賣毒品所用，惟依其警詢供稱該門號係伊在六合夜市向人購買之人頭卡，不清楚申設人為何人等語（他字卷第66頁），此外復無從證明該等行動電話果係被告所有之物；另扣案門號0000000000號行動電話1支，證人李明憲、曾雅珍及許健龍均未敘及曾撥打該門號與被告聯繫附表所示毒品交易事宜，此外復無其他證據足認該行動電話果為被告所有且與本件販賣第一級毒品犯行相關，揆諸上開說明，均不併予宣告沒收。此外，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品自應於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），從而扣案第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.181公克）既經被告出售並交付予許健龍後始遭警查扣，揆諸前揭意旨，該扣案毒品即應於許健龍所涉毒品案件處理，尚不得於本件再為沒收銷燬之諭知，是檢察官就該包毒品聲請依法沒收云云，即屬無據，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月28日
書記官陳怡蓁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌─┬───────────────────┬───────────────┐│編│犯罪手法│主文││號│││├─┼───────────────────┼───────────────┤│1│李明憲於101年10月6日晚間6時13分許，│王正雄販賣第一級毒品，累犯，處│││以0000000000行動電話門號傳送簡訊予王正│有期徒刑捌年。未扣案販賣毒品所│││雄所持用門號①聯繫達成購買毒品合意後，│得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│││雙方於同日晚間6時58分許在高雄市鳳山區│部不能沒收時，以其財產抵償之。│││五甲一路366號「春天藝術飯店」附近見面││││，李明憲當場交付3,000元予王正雄收受，││││王正雄則交付海洛因1包（約0.03公克）予││││李明憲而既遂。││├─┼───────────────────┼───────────────┤│2│曾雅珍於102年1月6日晚間7時10分許，│王正雄販賣第一級毒品，處有期徒│││以0000000000行動電話門號傳送簡訊予王正│刑柒年拾月。未扣案販賣毒品所得│││雄所持用門號①聯繫達成購買毒品合意後，│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││雙方於同日晚間某時許在上開「春天藝術飯│不能沒收時，以其財產抵償之。│││店」附近見面，曾雅珍當場交付價金1,000││││元予王正雄收受，王正雄則交付海洛因1包││││（約0.01公克）予曾雅珍而既遂。││├─┼───────────────────┼───────────────┤│3│許健龍於102年8月20日下午4、5時間某│王正雄販賣第一級毒品，處有期徒│││時許，以不詳行動電話門號與王正雄所持用│刑柒年拾月。扣案現金新臺幣伍仟│││門號①聯繫達成購買毒品合意後，雙方於同│元沒收。│││日下午5時53分許在高雄市○○區○○○路││││與瑞源街口見面，許健龍當場交付價金5,00││││0元予王正雄收受，王正雄則交付海洛因1││││包（驗後淨重0.181公克）予許健龍而既遂││││。││└─┴───────────────────┴───────────────┘