臺灣雲林地方法院民事判決 102年度六簡字第67號
原 告 柯金樹
被 告 黃美志
上列當事人間債務人異議之訴事件，於中華民國102年6月3日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告就原告所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○段○○○○
○○地號土地及其上建號二一二號，門牌號碼雲林縣斗六市○○
○路○號建物，權利範圍全部，以雲林縣斗六地政事務所九十七
年五月二十八日登記字號為斗地普字第○七四四三○號所設定之
新台幣柒拾萬元抵押權，及所擔保之抵押債權，均於超過本金新
台幣肆拾萬元，及自民國九十七年十一月二十八日起至清償日止
，按年息百分之八計算之違約金之範圍內不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年
台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告所欲確認被告對
原告所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○段000○00地號土
地及同段212建號建物（即門牌號碼雲林縣斗六市○○○路
○號），權利範圍全部（下合稱系爭房地），於民國97年5
月28日設定債權總額新臺幣（下同）70萬元之普通抵押權（
下稱系爭抵押權），業經被告以本院101年度司拍字第183
號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，經本院102年度司執字
第4541號拍賣抵押物事件強制執行（下稱系爭執行程序），
查封在案，嗣系爭執行程序經原告依本院102年度六簡聲第
3號裁定提供擔保後停止執行，而系爭執行程序尚未終結等
情，業經本院依職權調閱前開執行卷宗查明無訛，惟原告主
張僅積欠被告400,000元，被告對之並無超過該金額之債權
及違約金存在，故兩造間就積欠之債權數額，既有爭執，則
原告於此法律上之地位即處於不安之狀態，而該不安之狀態
得以確認判決加以除去，是依上開說明，原告提起本件確認
之訴，自有確認利益。
二、又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人
提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事
實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義
無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不
成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強
制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項
、第2項分別定有明文。因拍賣抵押物裁定為無確定判決同
一效力之執行名義，故不論該拍賣抵押物裁定成立之前或之
後所發生債權不成立或消滅或妨害債權人請求之事由，債務
人均得提起債務人異議之訴。系爭執行程序既尚未終結，原
告自得以執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權
人即被告請求之事由，而提起本件債務人異議之訴，合先敘
明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告於97年5月27日向被告借款70萬元，
當時言明無利息、違約金，清償期限為6年，並以原告所有
系爭房地設定系爭抵押權，97年6月份起，原告於每月底會
偕同妻 張妙霜 前往被告位於雲林縣斗六市○○街住處清償債
務1萬元，直至99年12月底，已有30個月，原告陸續清償30
萬元，後因原告無法工作而未繼續清償債務，於101年3月
間，兩造約定由原告以系爭房地向古坑農會東和分會辦理貸
款過程中，原告甫知被告清償日訂於97年11月27日，與事實
不符，後貸款未辦理完成。詎被告明知原告已清償30萬元，
並無積欠70萬元，且清償期限尚未屆至，竟仍向本院聲請裁
定准許拍賣系爭房地，再持上開拍賣抵押物裁定為執行名義
，聲請對原告所有系爭房地為強制執行。爰依強制執行法第
14條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告對原告
所有系爭房地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權，其中超
過本金40萬元及違約金之債權不存在，被告應將超過部分之
抵押權設定登記，予以塗銷。㈡本院102年司執字第4541號
拍賣抵押物強制執行事件，對於原告超過40萬元，及自97年
11月28日起至清償日起按日壹萬分之十計算之違約金所為之
強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之
債權其利息及遲延利息皆記載為「無」，違約金則載明「逾
期未清償自逾期日起按日壹萬分之十加計違約金」，清償日
則載為「民國97年11月27日」，原告空言主張「清償期限為
6年」、「違約金約定為無」與土地登記謄本所載不符，顯
無理由，而系爭抵押權登記時雖未有系爭抵押權所擔保之債
權利息及遲延利息之登載，因均係原告自動交付利息予被告
，則未為明記利息。又原告在97年5月27日至同年11月27日
清償期屆至前，曾分二次各交付被告1萬、3萬元，表示補
貼被告利息；另原告自97年11月27日後至99年12月止按月分
26次各交付被告1萬元，共計26萬元；又原告在97年5月27
日至97年11月27日給付被告之4萬元，亦係原告自動交付
被告並表示補貼被告利息，並非用以清償本金，是兩造間之
真意並非全無利息、遲延利息，原告仍會固定支付1萬元利
息予被告，原告起訴將其自動給付被告之利息部分皆視為本
金，實有可議之處等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、查原告於97年5月27日向被告借款70萬元後，提供其所有系
爭房地於97年5月28日設定擔保債權總額70萬元之系爭抵押
權予被告，至99年12月底，陸續交付被告30萬元，被告以抵
押權人向本院聲請裁定准許拍賣系爭房地，再持上開拍賣抵
押物裁定為執行名義，聲請對原告所有系爭房地為強制執行
等情，此有本院執行處囑託查封登記函、建物登記謄本、本
院101年度司拍字第183號民事裁定等件為證，並有本院依
職權向斗六地政事務所調取之收件字號97年斗地普字第0744
30號申登案件全部資料在卷可參（見本院卷第17頁至25頁）
及調閱前開執行卷宗查明無訛，復為兩造所不爭執，堪信原
告此部分主張為真實。本件原告主張其於97年5月27日向被
告借款70萬元，當時言明無利息、違約金，清償期限為6年
，已陸續清償30萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置
辯，是本件爭點厥為：原告與被告就本件借款，有無「利息
」及「逾期未清償自逾期日起按日壹萬分之十加計違約金」
之約定及清償期日期為何？經查：
１、關於原告與被告有無約定「利息」及「逾期未清償自逾期日
起按日壹萬分之十加計違約金」之合意及清償期日期為何？
⑴、本件原告提供其所有系爭房地於97年5月28日設定登記擔保
債權總額70萬元之系爭抵押權予被告之過程，業經證人即委
託辦理系爭抵押權登記事項之代書 陳惠英 於102年6月3日
本院言詞辯論證稱：系爭抵押權是我辦理的，他們雙方談好
來我店裡找我辦理，並填寫抵押權設定契約書；抵押權設定
契約書的內容，我問他們，照他們的意思寫，原告有看過，
也有簽名，當時原告言明要跟被告借半年，違約金的部分也
是他們同意才寫的；抵押權設定契約書是整個記載完備之後
，才讓原告簽名跟蓋章的，被告也才蓋章，他們都是在場親
自見聞；系爭房地設定抵押權登記完畢後，我有把權狀交原
告，抵押權設定契約書交給被告等語（見本院卷第47頁反面
至49頁），足徵辦理系爭抵押權設定登記所需之抵押權設定
契約書是記載完備後，經由兩造看過後，由原告在抵押權設
定契約書簽名、蓋章及被告蓋章確認，且抵押權設定契約書
確係由原告親自簽名，此為原告所是認（見本院卷第49頁）
。而卷附開土地及建物登記謄本已載明，系爭抵押權所擔保
之債權其利息及遲延利息皆記載為「無」，違約金則載明「
逾期未清償自逾期日起按日壹萬分之十加計違約金」、清償
日則載為「民國97年11月27日」（見本院卷第21頁），顯然
本件兩造已就抵押權設定契約書約定內容達成合意，而指示
代書依此辦理抵押權設定登記，自生拘束兩造之效力，因此
，原告於97年5月27日向被告借款70萬元，清償期日期確為
97年11月27日，而有違約金之約定，並無利息之約定無訛。
⑵、原告主張：原告於97年5月27日向被告借款70萬元，當時言
明無違約金，清償期限為6年，原告於101年向農會辦理貸
款，始知悉清償期為97年11月27日，本件清償期尚未屆至等
語，然原告於97年5月27日向被告借款70萬元，清償期日期
為97年11月27日，並有違約金之約定，業如前述，且依上開
證人陳惠英所述：抵押權設定契約書是整個記載完備之後，
才讓原告簽名跟蓋章的等語，因此，原告對於抵押權設定契
約書之內容，實難諉為不知，應已同意原告向被告借款70萬
元，有清償期及違約金約定之條款。 佐以 原告為系爭借款債
務人及抵押權設定義務人，設定內容事關權益，焉有事前未
審閱登記內容，事後復未確認登記事項之理，是原告稱：我
在101年向農會辦理貸款，始知悉清償期為97年11月27日等
語，顯與常情相違，不足採信。
⑶、被告抗辯：本件原告向被告借款70萬元，有約定利息，原告
陸續交付被告共30萬元係利息，並非用以清償本金等語，然
原告於97年5月27日向被告借款70萬元，並無利息之約定，
業如前述，且依上開證人陳惠英所述：抵押權設定契約書記
載完備後，被告有蓋章確認，系爭房地設定抵押權登記完畢
後，抵押權設定契約書交給被告等語，因此，被告對於抵押
權設定契約書之內容，亦難諉為不知，應已同意原告向被告
借款70萬元，無利息約定之條款，則原告陸續交付被告30萬
元能非清償利息，而係清償本金，則被告抗辯：兩造間有利
息之約定，原告陸續交付被告30萬元係清償利息等語，要難
信為真實。
⑷、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之
總額，民法第250條定有明文。又按民法第252條規定：「
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定
之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數
額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核
減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高
法院79年台上字第1612號判例參照。至於當事人約定之違約
金是否過高，須依一般客觀事實社會經濟狀況，當事人所受
損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利
益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受
之利益減少其數額，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，
尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害，以決定其約定之違
約金是否過高。是約定之違約金過高者，法院固得酌減至相
當之數額，惟須依一般客觀事實社會經濟狀況，當事人所受
損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利
益為衡量標準。又依抵押權設定契約約定「逾期未清償自逾
期日起按日壹萬分之十加計違約金」等語，前開違約金既未
約定為懲罰性違約金，依民法第250條之規定，即視為賠償
總額預定之違約金。而本件原告逾期未清償，依前開違約金
之約定計算，約合年利率36.5%（計算式：0.1%×365＝36
.5%），逾法定利息週年利率5%顯有過高，故本院審酌本件
為金錢債務，債務人未能依約返還，被告所受之損害，即為
該金錢所生之利息，兩造既未約定利息，自應依法定利息年
息百分之5計算為合理。惟本院審酌當事人為違約金之約定
，係著重於違約金之嚇阻功能，促使契約當事人能致力於契
約之履行，以預防損害之發生，是酌定違約金之金額，應不
少於所受損害（含積極損害及消極損害)和主張權利成本金
額總和，如此方能使權利人願意主張違約金權利，義務人為
避免違約金之損失，而願盡最大努力履行契約義務，進而達
到違約金規範之目的，是法院就違約金之酌定，除斟酌債權
人受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一
切利益外，尚包括客觀事實、社會經濟狀況，故應加計因原
告未履行所受損害，包括主張權利及強制執行所花費之勞力
、時間、費用等成本，認應以年息百分之8計算為當。因此
，本件抵押權擔保之違約金範圍自應依抵押權契約所約定即
辦理登記之清償日97年11月28日逾期後起算。
⑸、因此，原告請求確認被告就系爭房地70萬元普通抵押權，及
其所擔保之抵押債權，於超過本金40萬元，及自97年11月28
日起至清償日止按年息百分之8計算之違約金之範圍內不存
在，應有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
２、原告得否請求塗銷抵押權登記？
按「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故
如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押
權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃
基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全
部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」（
最高法院85年度台上字第227號裁判要旨參照）。本件被告
就系爭房地之抵押權所擔保之抵押債權，並非全部不存在，
已如前述，是抵押人即原告尚不得請求塗銷該抵押權設定登
記。因此，原告並訴請被告塗銷該抵押權登記，並無理由。
３、就原告請求撤銷本院102年度司執字第4541號強制執行事件
就系爭不動產所為之強制執行程序部分：
按「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既
無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之
存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已
屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務
人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解
決。查強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形
成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不
成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決
宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法
就抵押債權之數額為確認之判決。」（最高法院88年度台上
字第1250號裁判要旨參照）。據此，強制執行法第14條第2
項所謂債務人異議之訴為形成之訴，其訴訟無法就抵押債權
之數額為確認之判決。又抵押權人於其抵押債權未受全部清
償前，得就抵押物之全部行使權利。換言之，抵押債權縱經
一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，
亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不
可分性。而本件原告所有系爭房地既為同一債權之擔保設定
抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，則設定抵押權
所提供之土地及建物，均須擔保債權之全部，在債權未全部
清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力（最高法院52年台上
字第1693號判例意旨參照）。則執行法院依此執行名義所為
之執行程序僅有一個，無從因抵押權擔保債權之部分消滅（
清償）予以分割，因此，被告之系爭抵押權所擔保之債權，
於本金40萬元及自97年11月28日起至清償日止按年息百分之
8計算之違約金之範圍內，既仍存在，已如前述，是參酌前
開最高法院裁判意旨，被告即仍得持上開執行名義，就該執
行名義之主文所示之系爭房地全部為強制執行。因此，原告
請求撤銷本院上開執行程序就系爭房地所為之強制執行程序
，即無理由，應予駁回。至被告於系爭不動產之抵押權所擔
保之債權範圍為何，既經原告於本件訴訟一併起訴請求確認
，則於判決確定後，即可為將來執行法院於系爭房地拍定後
，製作分配表之依據，併此敘明。
㈡、從而，原告請求確認被告就原告所有系爭房地，以雲林縣斗
六地政事務所97年5月28日登記字號為斗地普字第074430號
所設定之抵押權登記之70萬元抵押權，及所擔保之抵押債權
，均於超過本金40萬元，及自97年11月28日起至清償日止，
按年息百分之8計算之違約金之範圍內不存在。為有理由，
應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨
攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響
，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
中華民國102年6月17日
斗六簡易庭法官温文昌
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20
日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國102年6月17日
書記官林家鋐