裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1326號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1326號上訴人即被告 許世宗
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1622號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10735號、108年度毒偵字第2102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬；如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法逾量持有，為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國108年3月20日下午4時許，在桃園市大園區某處，向某真實姓名年籍不詳綽號「義成」之成年男子，以新臺幣（下同）360,000元之價格購入純質淨重逾10公克以上之海洛因而持有之，復基於施用海洛因之犯意，自上開購得之海洛因中抽取供1次施用之數量，於108年3月31日上午6時許，在其位於桃園市○○區○○街0號1樓租屋處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於108年3月31日上午10時30分許，甲○○因另件通緝案為警查獲，甲○○於警尚未發覺其上開持有、施用第一級毒品犯罪前，即主動交付如附表一編號1所示之海洛因15包（驗前合計總毛重86.92公克，鑑定結果合計總純質淨重45.57公克）及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物，向警坦承上開持有、施用第一級毒品犯行，自首而接受裁判。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108年3月27日下午某時許，在其位於桃園市○○區○○街0號1樓租屋處，向某真實姓名年籍不詳綽號「A-pauw」之成年女子，以36,000元之價格購入純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命而持有之，復基於施用甲基安非他命之犯意，自上開購得之甲基安非他命中抽取供1次施用之數量，於108年3月31日上午6時許，在上開租屋處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年3月31日上午10時30分許，甲○○因另件通緝案為警查獲，甲○○於警尚未發覺其上開持有、施用第二級毒品犯罪前，即主動交付如附表一編號2所示之甲基安非他命31包（合計總純質淨重20.6078公克）及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物，向警坦承上開持有、施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判。
三、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴程序按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以94年度毒聲字第583號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以94年度毒聲字第1964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，於95年6月19日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第252號為不起訴處分確定；復於強制戒治程序執行完畢後5年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度審訴字第1618號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第49至97頁）。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰，合先敘明。
二、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第112至114頁、第129至135頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第10735號卷第143至145頁、原審卷第52、114頁、本院卷第112頁），並有卷附新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第29至45頁）、現場暨查扣證物照片（見偵卷第71至122頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號J0000000，見偵卷第53頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（鑑定海洛因；見偵卷第227至229頁）、臺北榮民總醫院毒品成分暨純度鑑定書（鑑定甲基安非他命；見偵卷第221、223頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體類別尿液，見偵卷第194頁正反面）附卷可稽，及扣案如附表一、二所示之物可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
四、法律適用㈠按民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品
行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵重輕之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較重，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之重輕作為判斷標準，而認持有法定數量以上毒品之行為，屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院106年度台上字第3536號判決要旨可資參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級
毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第一級毒品後進而施用之低度行為，應為其上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，其持有第二級毒品後進而施用之低度行為，亦應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又按繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人
僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。繼續犯雖僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，其他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動（最高法院100年度台非字第373號判決意旨參照）。被告取得持有逾量第一級毒品海洛因及逾量第二級毒品甲基安非他命之時間既不相同（108年3月20日、108年3月27日）、購入之對象亦不同（向「義成」購入海洛因，向「A-pauw」購入甲基安非他命）、購買之地點亦有區別（在桃園市大園區購入海洛因、在桃園市龜山區購入甲基安非他命），且具施用第一級毒品海洛因之習者，未必亦有施用第二級毒品甲基安非他命之習，反之亦然，遑論持有各該不同類別之毒品，足徵被告被訴之2件犯行顯係各基於不同之犯意分別購入而持有之，彼此不具關連性，為不同之意思活動，並無吸收或想像競合關係可言。從而，被告上開所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因(1)施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審
訴字第981號判決判處有期徒刑10月、6月，復經同法院以104年度聲字第1098號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；(2)因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第183號判決判處有期徒刑6月確定；(3)因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第1285號判決判處有期徒刑6月確定；前揭(2)(3)案件之罪刑，經同法院以104年度聲字第1941號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並與前揭(1)案入監接續執行，於105年5月30日縮刑假釋出監併付保護管束，於105年11月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可據（見本院卷第49至97頁）。被告5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。被告雖主張本案與前案同一罪質但屬於輕罪，且係基於病患性行為，反社會性程度較低，不應依累犯規定加重其刑云云，惟審酌被告前開累犯案件均為施用毒品案件，與本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，均屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，侵害法益類同，而持有逾量毒品之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度更重，復均屬故意犯罪，堪認其對刑罰反應力薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案2犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰就被告所犯2次犯行，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚非可採。
㈤被告因通緝案為警逮捕後，就本案所示持有逾量毒品犯行尚未
被警發覺前，即主動向警坦承並交付其住處內扣案毒品之情，有新北市政府警察局樹林分局108年11月8日新北警樹刑字第1083952187號函暨檢附員警職務報告在卷可查（見原審卷第59至63頁）。是被告於警尚不知其上述犯行前，主動坦承本件持有逾量第一級毒品及持有逾量第二級毒品犯行並交付毒品，嗣並接受裁判，符合自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、撤銷改判之理由㈠原審據以論罪科刑，固非無見。然查：被告係於108年3月20日
下午4時許，在桃園市大園區某處，向「義成」以360,000元之價格購入本件扣案海洛因，及於108年3月27日下午在其龜山區文善街租屋處，向「A-pauw」以36,000元之價格購入本件扣案甲基安非他命等情，業經被告於偵訊及原審供述明確（見108年度偵字第10735號卷第144、145頁、原審卷第52、114頁），起訴意旨亦認定上情，經檢察官於起訴書記載明確（見起訴書第2頁），然原判決事實欄卻記載為被告於108年3月20日下午4時許，在桃園市大園區某處，向「義成」以360,000元之價格購入本件扣案「甲基安非他命」，及於108年3月27日下午在其龜山區文善街租屋處，向「A-pauw」以36,000元之價格購入本件扣案「海洛因」（見原審判決書第2頁），顯與本案卷存事證及扣案之海洛因（純質淨重45.57公克）、甲基安非他命（純質淨重20.6078公克）相應之價格行情不符，雖屬誤植，然已影響於全案情節與判決之本旨，自有未合。㈡被告上訴意旨略以：不應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑
；本案被告持有毒品數量並非巨大，與一般意圖販賣者有所區別，且被告係因本身需吸食毒品故而持有毒品，原判決雖已認定被告符合刑法第62條自首規定，然量刑時卻無實質上減刑，實務就持有第一級毒品10公克以上大多判處約有期徒刑1年4月左右，持有第二級毒品20公克以上判處約有期徒刑8月左右，原審量刑顯然並未參照過往判例，更無視被告符合自首，量刑過苛等語。惟被告本案2犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，業如前述，又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。經查，原審判決對被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行（法定刑1年以上7年以下）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行（法定刑6月以上5年以下），均依刑法第47條第1項累犯規定及刑法第62條自首規定就刑度先加後減，並詳載量刑審酌各項被告犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、手段、持有毒品之數量等一切情狀，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，分別量處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年9月，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑失衡，顯然過重情形；至上訴意旨主張其他案件量刑如何，惟量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則他案縱案由亦係持有逾量毒品，然個案情節既非盡同，扣案毒品重量亦有異，各該行為人之素行、犯罪手段、態樣等量刑因素各異，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效。被告上訴主張原審量刑過重云云，亦非可採。被告以前開各詞提起上訴，均無理由，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經判
處罪刑確定，仍未能戒除毒癮，戕害自己身心健康，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，竟仍購入海洛因純質淨重達45.57公克、甲基安非他命純質淨重達20.6078公克而非法持有，兼衡其年齡、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、自 陳國中 畢業之智識程度（見偵卷第11頁警詢筆錄受詢問人基本資料）、其遭警另案逮捕時即交付扣案毒品自首本案犯行、於偵審均坦承不諱等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量被告所犯2罪罪質、犯罪態樣等予以綜合整體評價後，酌定如主文第2項所示之應執行之刑。
㈣沒收：
⒈扣案如附表一所示之毒品，均係供被告本案持有所查獲之毒品
，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒉扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案施用毒品所用
，業據被告供明在卷（見原審卷第52、114、116頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒊至扣案手機2支、現金85,000元，經核與本案無關，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年6月11日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
應沒收銷燬之物：編號扣押物品備註1第一級毒品海洛因15包（含包裝袋15只，起訴書誤載16包，應予更正）(一)、送驗米白色粉末檢品8包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.74公克（驗餘淨重3.63公克，空包裝總重1.76公克），純質淨重1.61公克。(二)、送驗粉塊狀檢品1包，含第一級毒品海洛因成分，淨重1.15公克（驗餘淨重1.13公克，空包裝重0.86公克），純質淨重0.68公克。(三)、送驗碎塊狀檢品5包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重35.11公克（驗餘淨重35.05公克，空包裝總重2.92公克），純質淨重16.91公克。(四)、送驗米黃色粉末檢品1包，含第一級毒品海洛因成分，淨重28.89公克（驗餘淨重28.86公克，空包裝重1.00公克），純質淨重26.37公克。(五)、以上純質淨重共45.57公克。(六)、有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見108年度偵字第10735號卷，第227至229頁）。2第二級毒品甲基安非他命31包（含包裝袋31只）(一)、白色或透明晶體15包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重合計17.8573公克（含15個塑膠袋及15張標籤重），淨重合計14.6488公克，取樣量0.0380公克，驗餘淨重合計14.6108公克，純質淨重10.1370公克。(二)、白色或透明晶體16包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重合計18.1469公克（含16個塑膠袋及16張標籤重），淨重合計14.8733公克，取樣量0.0535公克，驗餘淨重合計14.8198公克，純質淨重10.4708公克。(三)、以上純質淨重共20.6078公克。(四)、有臺北榮民總醫院毒品純度、成分鑑定書在卷可稽（見108年度偵字第10735號卷，第205至206頁）。附表二：
應沒收之物：編號扣押物品數量備註1分裝袋1批被告所有供（非專供）施用毒品所用2研磨托盤3個被告所有供（非專供）施用毒品所用3電子磅秤1臺被告所有供（非專供）施用毒品所用4白色粉末檢品1包被告所有供（非專供）施用毒品所用