臺灣桃園地方法院110年度訴字第836號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第836號刑事判決

裁判日期：民國111年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第836號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳家文
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行)選任辯護人 謝允正 律師( 法扶 律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26998號），本院判決如下：
主文吳家文販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰伍拾元、犯罪工具行動電話壹支，均沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、吳家文知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年11月26日晚間7時59分許，經 康惠嵐 先以通訊軟體MESSENGER向其表達欲購買第二級毒品甲基安非他命之意（下稱此通訊軟體對話之紀錄為「本案對話紀錄」）後，於翌(27)日凌晨2時許，在桃園市○○區○○路0段000號4樓之上海商務旅館（下稱本案旅館）內，以新臺幣(下同)1,450元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1公克販賣與康惠嵐，完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、證人康惠嵐於警詢之陳述，為被告吳家文以外之人於審判外之陳述，性質為傳聞證據，且未見符合傳聞證據之例外規定，復經被告及辯護人爭執證據能力（本院卷第89頁），認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第89頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告固坦承先於108年11月26日晚間7時59分許，康惠嵐有以
通訊軟體與伊聯絡，並於翌(27)日凌晨2時許，於本案旅館內與康惠嵐見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，先於準備程序辯稱：當時康惠嵐有傳訊息說要向伊買毒品，但後來在本案旅館見面時，伊身上沒有毒品，康惠嵐也沒有給伊現金，所以沒有交易成功等語（本院卷第87頁）。被告後於審理中變異前詞，改辯稱：康惠嵐傳訊息跟伊說要一起施用毒品，對話紀錄中提到的「1450元」，是康惠嵐要還錢給伊，至於「一個」是指要伊帶一起吸食的毒品量過去等語（本院卷第147-148頁）。辯護人則為被告利益答辯：本案通訊軟體的對話內容，只是康惠嵐與被告間針對可能要販賣毒品的初步磋商，除康惠嵐偵查中之證詞，沒有其他客觀證據可以認定被告確實有交付毒品給康惠嵐並收取價金，康惠嵐於法院之證詞，稱是要與被告一同前往第三人藥頭處，購買毒品回本案旅館共同施用，並且依本案的監視器畫面，於108年11月26日10時40分被告與康惠嵐已經碰面，當時即可為毒品交易，無須到翌日1時51分回到本案旅館才交易毒品，可見康惠嵐在法院的證詞可信等語（本院卷第150-151、155頁）。
㈡經查，被告於108年11月26日晚間7時59分許，與康惠嵐有以
通訊軟體聯絡後，並於翌日凌晨2時許，於本案旅館內與康惠嵐見面一節，除經被告坦承如上外，並有證人康惠嵐於偵查、本院之證述可佐（偵卷二第383-385頁，本院卷第113-130頁），且有本案對話紀錄（偵卷二第49-50頁）、本案旅館監視器影像畫面（偵卷二第51-52頁）在卷可稽，當可認定。
㈢被告確有本案販賣第二級毒品犯行：
1.證人康惠嵐於偵查中之證述足以證明：經查，證人康惠嵐於偵查中證述：本案對話紀錄之內容，是伊跟被告的對話，是在說伊要跟被告買安非他命；因為找被告都是要買安非他命，被告知道伊的意思；「1個」就是1克，「1450」就是1450元，「我現在要回上海了」是指伊當時住在本案旅館，請被告過來找伊，當次交易有成功等語（偵卷二第384頁）。足證康惠嵐確於108年11月26日晚間7時59分許，先以通訊軟體向被告表達欲向其購買第二級毒品甲基安非他命，雙方並約定交易數量為1克（即「1個」）之甲基安非他命，交易金額為1,450元，且隨後被告與康惠嵐確有見面交易毒品一節明確。
2.本案對話紀錄可補強康惠嵐證詞之真實性：⑴本案對話紀錄之內容為（偵卷二第49-50頁參照）：康惠嵐：你在哪康惠嵐：你身上還有嗎？周文（即被告）：有周文（即被告）：多少康惠嵐：現在用現金處理周文（即被告）：好啦周文（即被告）：多少康惠嵐：一個周文（即被告）：總共給我1450周文（即被告）：感恩周文（即被告）：你在哪康惠嵐：我現在要回上海康惠嵐：過25分鐘就會在上海了
⑵依本案對話紀錄內容，康惠嵐先向被告確認「你身上還有嗎
」，確認被告確實持有毒品後，再向被告表明「現在用現金處理」，被告即回稱「多少」向康惠嵐詢問所需數量，康惠嵐回稱「一個」後，被告即回稱「總共給我1450」等語明確，足見被告與康惠嵐確已合意本案毒品交易之價金及數量一節明確。
⑶況被告於本院準備程序中，亦曾自承康惠嵐有傳訊息說要向
伊買毒品等語明確（本院卷第87頁），顯見前揭訊息內容，即為被告與康惠嵐合意本案毒品交易之價金及數量一節甚明。
3.本案旅館監視器影像畫面可佐證康惠嵐證詞之真實性：被告與康惠嵐於108年11月27日1時55分許一同進入本案旅館房間一節，有本案旅館監視器影像畫面（偵卷二第51-52頁）在卷可參，足見康惠嵐證稱於與被告以通訊軟體聯繫購買毒品後，確有實際見面交易毒品等語，當屬可信。
4.證人康惠嵐於本院之證述，不足作為有利被告之認定：⑴康惠嵐固於本院審理中翻異前詞，改證稱：伊當時是跟被告
一起施用；本案對話紀錄上伊問「你身上還有嗎」，是在問被告還有沒有安非他命，想去找被告吃免費的，伊說「現在用現金處理」是要跟被告一起去合買，「一個」是指毒品的數量，「1450」應該是伊欠被告的錢，但伊其實不太清楚，被告那時候只叫伊先給1,450元；偵查中的證詞都是跟檢察官亂說，因為跟被告有一些金錢糾紛，所以要栽贓嫁禍給被告等語（本院卷第113-122頁）。
⑵惟詢問康惠嵐以：既然明知本次庭期之證詞與先前證述內容
不同，為何於本次庭期前，還向法院具狀表示以前已經作過證而不想要再開庭作證(本院卷第123-124頁)？與被告間是因如何之金錢糾紛，而於偵查中故意為前揭不利於被告之證述（本院卷第124頁）？該金錢糾紛涉及之金額及日期為何（本院卷第124、127頁）？為何當時欠被告錢，又只是想要找被告吃免錢的毒品，被告還願意主動到本案旅館（本院卷第129-130頁）？就前揭問題，康惠嵐或無法提出具體之說明（本院卷第124頁），或稱忘記（本院卷第124、127、130頁）等語，是康惠嵐於本院審理中所變異之證述是否真實可信，已有疑義。
⑶何況觀諸本案對話紀錄，顯示康惠嵐已向被告表明「現在用
現金處理」，被告即回稱「多少」向康惠嵐詢問所需數量，康惠嵐回稱「一個」後，被告即回稱「總共給我1450」等語明確，顯見「1450」是被告與康惠嵐確已合意之毒品交易價金，而康惠嵐竟於本院證稱：「1450」應該是伊欠被告的錢云云，而未能合理說明解釋為何先論及「現在用現金處理」、「一個」，後面又突然提到借款之轉折。足見康惠嵐於本院之證述並非實在，實屬迴護被告之詞。
⑷綜上，康惠嵐於本院之證述難認可信，應以康惠嵐於偵查中
之證述作為認定事實之依據。㈣被告及辯護人所辯均不可採：
1.被告辯稱：康惠嵐傳訊息跟伊說要一起施用毒品，對話紀錄中提到的「1450元」，是康惠嵐要還錢給伊，至於「一個」是指要伊帶一起吸食的毒品量過去等語（本院卷第147-148頁）。惟被告確有本案販賣第二級毒品犯行，已有前揭證據足以認定，且被告此處之辯詞，與本案對話紀錄之內容亦有所不符，難認被告所辯可採。
2.辯護人則為被告利益答辯：本案除康惠嵐偵查中之證詞，沒有其他客觀證據可以認定被告確實有交付毒品給康惠嵐並收取價金等語。惟康惠嵐前揭偵查中之證詞，已有前揭補強證據佐證其真實可信，當可認定被告本案販賣第二級毒品犯行，是辯護人此處所辯，礙難憑採。
3.辯護人另為被告利益辯稱：康惠嵐於法院證稱是要與被告一同前往第三人藥頭處，購買毒品後回本案旅館共同施用，符合本案監視器影像內容等語。經查，康惠嵐於本案偵查中，並未陳稱本案之毒品來源為被告以外之人，且就本案對話紀錄所示之毒品交易對象，亦明確指稱為被告，此觀諸被告偵查中之證述即明，是被告、辯護人辯稱本案尚有第三人藥頭等語，難認有所憑據。雖被告與康惠嵐固於該日晚間10時許業已碰面，此有監視器影像畫面可稽（他卷第41-42頁），惟此僅可認定被告與康惠嵐約定毒品交易後，確有見面之事實，無從佐證確有所謂第三人藥頭存在。是辯護人此處所辯，亦難採認。
4.另被告於準備程序辯稱：當時康惠嵐有傳訊息說要向伊買毒品，但後來在本案旅館見面時，伊身上沒有毒品，康惠嵐也沒有給伊現金，所以沒有交易成功等語。惟觀諸本案對話紀錄，康惠嵐詢問被告「你身上還有嗎」，被告即回稱「有」之內容明確，且被告甚至進一步詢問康惠嵐需要之毒品數量，並即告知「總共給我1450」，足見被告當時確實持有甲基安非他命可供與康惠嵐交易，是被告此處所辯並不可採。雖被告於審理中已經變異其詞，未始終採取前揭辯解，惟為期明確，仍就此說明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定對被告較為有利。
3.是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢累犯不予加重：
公訴意旨固認被告前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑2月確定，於106年10月7日徒刑執行完畢，被告5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。惟本院審酌前揭公訴意旨所指明之前案紀錄，未見與本案販賣毒品犯行間，於罪質上有何明顯之關聯性，礙難就此認定被告應適用累犯規定加重情形，就此說明。㈣本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會
秩序，仍漠視毒品之危害性，販賣毒品予他人，助長毒品流通，應予非難；並衡酌被告犯後矢口否認犯行，於審理中復變異辯詞，犯後態度難認良好，無從就此作有利被告之量刑認定（但亦不作為不利被告之量刑因素），並兼衡其本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其於本院審理中自陳之智識程度、工作之家庭經濟狀況（本院卷第149頁）暨素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠犯罪所得部分：
被告本案販毒所得1,450元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物部分：
被告本案販毒所用之行動電話1支，未經扣案，經被告自承於進入臺北看守所時被收取保管（本院卷第88頁），為屬於被告之本案犯罪工具，爰予宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告於109年4月22日晚間7時19分許，經康惠嵐以通訊軟體LINE表達欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之意後，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於同日晚間9時許，在桃園市中壢區環中東路某處之康惠嵐租屋處內，以3,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命2公克販賣與康惠嵐。因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照)。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨可資參照)。
參、本院之認定：
一、訊據被告固坦承有與康惠嵐以通訊軟體LINE聯繫（下稱此對話紀錄為本案LINE對話紀錄），惟並未與康惠嵐交易毒品等語（本院卷第87、148頁）。辯護人則為被告利益辯稱：從本案LINE對話紀錄，看不出來被告是否有承諾要販賣毒品給康惠嵐等語（本院卷第151-152頁）。
二、經查，本案LINE對話紀錄內容（偵卷二第357頁）為：花·沐嵐（即證人康惠嵐）：開門花·沐嵐（即證人康惠嵐）：欸花·沐嵐（即證人康惠嵐）：你那邊剩幾個被告：幹嘛花·沐嵐（即證人康惠嵐）：幾個啦花·沐嵐（即證人康惠嵐）：我有人要花·沐嵐（即證人康惠嵐）：你當地要不要現金花·沐嵐（即證人康惠嵐）：到底被告：要被告：幾個花·沐嵐（即證人康惠嵐）：你那邊有幾個被告：兩個花·沐嵐（即證人康惠嵐）：那你叫 阿達 送過來我中原家花·沐嵐（即證人康惠嵐）：要嗎？被告：然後呢花·沐嵐（即證人康惠嵐）：我給你現金啊
三、而依本案LINE對話紀錄內容，康惠嵐向被告確認其所持有之毒品數量，並向被告表示叫「阿達」送到家中，被告回稱「然後呢」，康惠嵐回稱「我給你現金阿」，而卷附之本案LINE對話紀錄內容僅止於此，就此未見被告與康惠嵐間已確切論及毒品交易之金額、數量，難認被告確已著手販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。是辯護人為被告利益辯稱：從本案LINE對話紀錄，看不出來被告是否有承諾要販賣毒品給康惠嵐等語，並非無據。
四、又康惠嵐固於偵查中證稱確實有與被告完成毒品交易等語（偵卷二第384-385頁），惟並無相關補強證據足認被告與康惠嵐於本案LINE對話紀錄之聯繫後確有見面，且本案LINE對話紀錄之內容，亦不足補強康惠嵐前揭偵查中之證詞，尚難遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，本院認為前揭公訴意旨尚有上開合理懷疑，依據前述說明，就此部分，應為被告無罪之判決。
丙、職權告發證人康惠嵐於本院審理中，就本案犯罪事實（即有罪部分）所為上開證述，依前揭說明涉有偽證罪嫌，爰依職權告發，由檢察官另行偵辦，附此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。