裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第68號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3584號中華民國94年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7430號，併辦案號：同署95年度毒偵字第999號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之甲基安非他命貳小包（驗後各毛重貳公克、零點伍公克）及殘餘甲基安非他命之玻璃球吸食器壹組，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之甲基安非他命貳小包（驗後各毛重貳公克、零點伍公克）及殘餘甲基安非他命之玻璃球吸食器壹組，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而送強制戒治，再經原審裁定停止戒治交付保護管束，於90年9月15日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月底某日起至同年10月27日上午某時止，連續在其位於高雄市○鎮區○○里○○○路○○巷○○號之住處等地，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器，下方以火燒烤之方式，約2、3日即施用甲基安非他命1次，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年8月26日下午4時5分許回溯24小時內之某時，及94年10月27日上午某時，在其上開住處，以不詳方式施用第一級毒品海洛因各
1次。嗣於94年8月26日下午4時5分許，為警於其上開住處查獲，並扣得甲基安非他命2包（驗後毛重各為2公克、
0.5公克）及殘餘甲基安非他命之玻璃球吸食器1組。經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應。又於94年10月27日21時30分許，警方持搜索票至高雄市○○區○○路○○號搜索時，因其在場，警方經其同意採尿送驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局暨該局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○分別於原審及本院審理中供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年6月6日編號A00000000號及94年11月7日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又被警扣得疑似甲基安非他命之晶體2包（驗前各毛重2.1公克、0.
6公克，驗後各毛重2公克、0.5公克），經送驗後確定係第二級毒品甲基安非他命，扣得之玻璃球吸食器1組經送驗後，亦確定有甲基安非他命殘留其上，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000-000號、0000-000號、0000-000號）3紙在卷可稽，是被告之自白足堪認與事實相符。被告於89年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而送強制戒治，再經原審裁定停止戒治交付保護管束，於90年9月15日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足認被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品犯行，應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，時間緊接，手段相同，所犯各係同一罪名之罪，顯係各基於概括之犯意，反覆實施，均應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。又被告先後持有海洛因及甲基安非他命之行為，本應各以連續持有論。被告持有之後，進而施用，其持有之低度行為被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前於89年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑6月確定，並於90年11月6日易科罰金執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又被告有2種加重其刑事由，均依法遞加重之。又公訴人雖未就被告94年8月27日起至同年10月27日上午某時止多次施用甲基安非他命及94年10月27日上午某時施用海洛因1次之行為提起公訴，惟被告此部分施用第一、二級毒品之行為，與起訴事實（被告自94年7月底某日起至同年8月25日多次施用甲基安非他命及94年8月26日19時30分許回溯24小時內某時施用海洛因1次之行為）各具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，惟查㈠被告施用甲基安非他命之時間係自94年7月底某日起至同年10月27日上午某日止，業據被告於本院審理中供述明確。而原判決事實欄認被告施用甲基安非他命之時間係自94年7月底某日起至同年11月底某日止，即有認定事實違誤之失，自有未合。㈡被告於94年10月27日上午某時施用海洛因1次之行為，與起訴事實（施用海洛因部分）具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治交付保護管束期滿，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，顯見惡習已深，無法自拔，非入監服以較長之刑不足以戒絕矯正，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品僅戕害己身，未危及他人等一切情狀，各量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命2包，經檢驗後確定為第二級毒品甲基安非他命（驗後各毛重2公克、0.5公克，包裝殘留甲基安非他命已無從分析剝離），扣案之玻璃球吸食器1組，送驗結果含第二級毒品甲基安非他命（量微無法秤重），已如前述，因其所含之甲基安非他命與扣案物不能分離，應視同毒品，是上開物品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至送鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年2月23日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國95年2月24日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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