裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國112年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第110號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳博琪指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44293號），本院判決如下：
主文吳博琪犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳博琪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國000年0月0日下午5時38分許，以LINE通訊軟體暱稱「是誰」與 黃志傑 相互聯繫後，約定由吳博琪以新臺幣（下同）22,000元之對價出售甲基安非他命13公克予黃志傑；黃志傑即於同日晚間6時50分許，前往吳博琪位於新北市○○區○○路00號3樓住處，由黃志傑交付現金2萬元予吳博琪，並由黃志傑當場以網路跨行轉帳方式，自其所使用中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，匯款2千元至吳博琪所使用國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶）內，吳博琪確認已匯款已入帳後，即將甲基安非他命13公克交付予黃志傑以完成交易，黃志傑則於當日晚間7時許離開吳博琪上址住處。嗣因黃志傑於111年4月6日晚間7時25分許，在新北市○○區○○路000巷00弄00號住處為警查獲，並扣得甲基安非他命10包(淨重合計9.25公克)，經黃志傑供述其係向吳博琪購得上開甲基安非他命後，始為警循線偵得上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人黃志傑於警詢中所為之陳述，對於被告吳博琪而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，上開證人黃志傑於警詢中所為之陳述，自不得作為證據。
㈡本院認定事實所憑下述被告以外之人於審判外所為陳述等供
述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等供述證據均有證據能力。至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情形，且均與犯罪事實具備關聯性，並經本院依法調查，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據：㈠訊之被告固不否認證人黃志傑有於上開時間，為向其購買甲
基安非他命而前往其上址住處，並在其住處匯款2千元至前揭國泰帳戶等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當時黃志傑來找我，問我有沒有得買甲基安非他命，我說沒有，所以根本就沒有任何毒品交易的事實，黃志傑在我住處匯給我的2千元，原因是什麼我已經忘記了，黃志傑有跟我買遊戲幣，也有跟我借錢，是哪一種情形我已經忘記了云云。
㈡不爭執而可先行認定之事實：
⒈證人黃志傑於000年0月0日下午5時38分許，以LINE通訊軟體
傳送「幫找13個臨時工，21000你OK嗎」、「可以的話我在去跟你講工作內容」等訊息予暱稱為「是誰」之被告，有證人黃志傑手機LINE對話紀錄翻拍照片數幀在卷可按（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44293號偵查卷【下稱偵查卷】第27頁反面-28頁）。
⒉證人黃志傑嗣於同日晚間6時50分許前往被告新北市○○區○○路
00號3樓住處，並於同日晚間7時許離開上址，有該址周邊監視器錄影畫面翻拍照片數幀附卷可憑（見偵查卷第17頁反面-18頁）。
⒊證人黃志傑在被告上址住處停留期間，於晚間6時56分許，以
網路跨行匯款方式，自其郵局帳戶匯款2千元至被告國泰帳戶，此亦有證人黃志傑手機內轉帳交易明細翻拍照片1幀、證人黃志傑郵局帳戶網路跨行交易紀錄、被告國泰帳戶基本資料及該帳戶與證人黃志傑間轉帳交易紀錄各1份等存卷可考（見偵查卷第15頁反面、第26頁、第12-13頁）。
⒋證人黃志傑嗣於111年4月6日晚間7時25分許，在新北市○○區○
○路000巷00弄00號住處為警查獲，並扣得甲基安非他命10包(淨重合計9.25公克)，證人黃志傑經警採尿送驗之結果，尿液確呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見臺灣新北地方檢察署111年度他字第3013號偵查卷【下稱他字卷】第21-23頁、偵查卷第37-40頁）。
⒌被告對於上開各項事實，亦均無爭執，是上開事實，自均堪認定為真實。
㈢被告確有意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志傑之行為：
⒈證人黃志傑於偵查中檢察官訊問時，結證稱：我於111年4月6
日晚間在住處被查獲的10包甲基安非他命，是我在111年4月5日晚間，去吳博琪新北市○○區○○路00號3樓住處跟他買的，我是用22,000元跟吳博琪買13公克的甲基安非他命，其中2萬元是現金交給吳博琪，2千元是用轉帳的，因為我當時身上現金只有2萬，所以2千元才用網路跨行匯款，我有把交易完成的畫面給吳博琪看，吳博琪也有確認他收到匯款了，才把甲基安非他命交給我；我是用LINE跟吳博琪聯繫，吳博琪的LINE暱稱是「是誰」，我在LINE上跟他說「臨時工13個」，就是要跟吳博琪拿13公克甲基安非他命，我問吳博琪能不能算2萬1，他說不行，只能2萬2，我們就約定以2萬2購買甲基安非他命，這次有交易成功，我跟吳博琪拿的毒品我有施用，確實是甲基安非他命等語（見他字卷第46-47頁之訊問筆錄）。核諸證人黃志傑上開證述，確與前揭證人黃志傑與被告間之LINE對話內容、證人黃志傑前往被告住處及停留之時間、證人黃志傑於被告住處當場匯款2千元至被告國泰帳戶、證人黃志傑嗣於翌日晚間為警查獲，扣得合計淨重9.25公克之甲基安非他命，採尿檢驗結果亦確呈甲基安非他命陽性反應等情節，均緊密相契合，並有前述事證足資補強，復參以被告亦自承證人黃志傑當時係為了要向被告購買毒品始前往其住處，足認證人黃志傑上開證述情節，確屬信而有徵，堪信為真實無訛。從而，被告確有於前揭時、地，以22,000元之對價，販賣13公克之甲基安非他命予證人黃志傑之事實，堪以認定。
⒉至證人黃志傑嗣於本院審理時到庭作證，固改稱：當天我原
本是要找吳博琪買，但他沒有，吳博琪說他朋友在，叫我先過去再說，到了之後我是跟吳博琪的朋友買，他朋友說要2萬2，我把現金2萬元交給吳博琪，吳博琪再交給他朋友，不夠的2千元吳博琪幫我先拿給他朋友，我用匯款的方式把2千元還給吳博琪，毒品是吳博琪朋友先交給吳博琪，吳博琪再交給我云云（見本院卷第210-219頁）；惟查，證人於案發後時間甚為接近之歷次警詢及偵查中檢察官訊問時，均未曾有一語提及係向被告之友人購買甲基安非他命（見他字卷第10-13頁、32-35頁之調查筆錄、第46-47頁之訊問筆錄；又此部分證人黃志傑之警詢筆錄內容，僅係作為彈劾其於審理中證述之用，並非作為認定被告犯罪事實之證據），卻於事隔1年數月後之本院審理時，突改稱當時係另向被告之友人購買毒品，其情狀顯然有異，且證人對於該名交易之被告友人為何人、為何案發之初均未提及此人，反均稱係向被告購買毒品等問題，均無法為任何具體、合理之說明，僅以「忘記了，那個人我不太熟」、「那個人我不認識」、「我不太記得了」等言詞模糊帶過（見本院卷第211、217頁），顯見證人黃志傑上開於本院所為證述，全然缺乏任何憑信性之基礎，無非係刻意維護被告之詞，自無可採甚明。
⒊按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本案因被告否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志傑之事實，固難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認本案被告與證人黃志傑間交易之「價差」、「量差」、「純度」等利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本案被告係智識成熟之成年人，其與證人黃志傑間亦無何至親或深厚情誼關係，茍無利得，被告絕無甘冒重典，而與證人黃志傑交易毒品甲基安非他命之理，徵以證人黃志傑於偵查中檢察官訊問時，亦證稱：我問吳博琪能不能算2萬1，他說不行，只能2萬2等語（見他字卷第46頁反面之訊問筆錄），足見被告對於交易毒品之價格計較甚嚴，不容買方殺價，顯然有其獲利之考量。從而，被告本案與證人黃志傑交易毒品甲基安非他命之行為，確具有營利之意圖，堪以認定。
㈣被告及辯護人所持辯解不可採之理由：
⒈被告雖辯稱：當時黃志傑來找我，問我有沒有得買甲基安非
他命，我說沒有，所以根本就沒有任何毒品交易的事實，黃志傑在我住處匯給我的2千元，是跟我買遊戲幣，還是之前跟我借錢的還款，我已經忘記了云云。惟查，證人黃志傑前往被告住處，係與被告交易毒品甲基安非他命，而證人黃志傑在被告住處以網路跨行匯款2千元至被告國泰帳戶，係作為向被告購買毒品價金之支付等節，業經證人黃志傑於偵查中檢察官訊問時證述明確，並有前揭各項事證足資參合補強，已如前述，被告空言否認有毒品交易之事實，自非可採。況且，觀諸前揭證人黃志傑與被告間之LINE對話內容，證人黃志傑係先於當日下午5時38分許傳送「幫找13個臨時工，21000你OK嗎」、「可以的話我在去跟你講工作內容」等訊息予被告後，始於相隔約1小時後之當日晚間6時50分許前往被告住處，證人黃志傑既表示「可以的話我再過去」，倘非被告對證人黃志傑告以可前來交易毒品，衡情證人黃志傑當不至於仍大費周章前往被告住處尋求毒品交易，更不可能在目的不達（沒有毒品可買）之情況下，仍在被告住處以網路跨行匯款2千元予被告，作為購買遊戲幣或還款之用，遑論被告對於所謂證人黃志傑係匯款「購買遊戲幣」或「償還借錢」，始終未能提出任何事證以供法院參酌，是其上開所辯，亦顯與常情相違，無從憑採。
⒉辯護人另為被告辯稱：證人黃志傑係先經警查獲持有數量非
少之毒品，倘其能供出毒品來源，可以享有減刑之利益，於此情況下，證人黃志傑之證述是否真實，應值斟酌等語。然查，本院認定被告確有販賣毒品予證人黃志傑，並非僅依憑證人黃志傑之單一證述，而係尚結合前揭各項客觀之事證以為相互補強，並綜合被告本人之陳述所為之事實認定，已足以排除證人黃志傑係為求自身減刑利益而虛偽供述毒品來源之可能性，不能概以證人黃志傑供出毒品來源可享受減刑利益乙節，即全盤否定其指證毒品來源之真實性。從而，辯護人此部分所辯，尚不能憑為有利於被告之認定。
⒊辯護人復為被告辯稱：證人黃志傑稱其當日有交付被告現金2
萬元，然從證人黃志傑之郵局交易明細中，並無法看出其當天是否有提領該筆2萬元現金，則其身上是否確有該筆現金，尚有疑問等語。惟查，卷附證人黃志傑之郵局帳戶交易明細（見偵查卷第26頁），本即僅擷取該帳戶內以網路跨行方式轉帳至被告國泰帳戶內之數筆交易紀錄，並非完整之交易紀錄明細，縱使證人黃志傑於111年4月5日當天確有自該帳戶內提領現金2萬元，亦無法由上開卷附之交易明細中窺見，本屬當然。況且，關於證人黃志傑當天身上之2萬元現金來源，證人黃志傑於本院審理時，僅證稱：當時我身上的2萬元現金，好像應該是當天提領的吧，我是有郵局帳戶，但我忘記去哪裡提領的，提領的金額好像是2萬元吧，我不太記得了等語（見本院卷第215-216頁、第218頁），由證人黃志傑之證述可知，其固然確定身上有2萬元現金，但是否係當天提領、在何金融機構提領、提領金額為何等，均未能明確記憶，甚至對於是否自其郵局帳戶內提領而來，亦非肯定，衡諸一般人對於身上持有之現金，本不必然會隨時注意所自何來，要求證人黃志傑明確交代現金之提領過程，本屬勉強，亦難以期待其為絕對具體、正確之陳述，自不能以卷內並無證人黃志傑提領該筆現金2萬元之交易紀錄，遽認證人交付現金2萬元予被告之事實即屬不能證明。從而，辯護人此部分所辯，亦無從憑為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第二級毒品犯行，係為貪圖小利，而為販賣，其行為固應予非難，然被告係被動受證人黃志傑之詢問而與之交易毒品，並非主動對外兜售，其販賣毒品之對象，亦僅有證人黃志傑1人，當屬被告與證人黃志傑同儕間互通有無之交易行為，且販賣之毒品重量、金額，均尚非鉅量，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及及行為之客觀社會危害性尚非重大；惟被告所犯之販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之罪，與被告前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認縱對被告處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢被告前因施用、持有毒品案件，多次經法院論罪及判處有期
徒刑之刑並執行完畢，其最近一次有期徒刑執行完畢紀錄，係因施用毒品案件，經本院分別以105年度易字第1398號、第1228號判處有期徒刑8月、有期徒刑9月確定，嗣經本院裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定，復因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第3745號判處有期徒刑5月、有期徒刑4月，應執行有期徒刑8月確定；上開應執行之有期徒刑接續執行，刑期起算日期為106年12月31日，而於108年9月9日縮短刑期假釋出監，並於108年10月5日縮刑期滿未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行論，此據檢察官於本院審理時為具體之主張，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且為被告所是認，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，固應加重其刑；惟108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋，其解釋意旨認：累犯加重本刑之規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關機關依本解釋意旨修法前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。基此，本院審酌被告前述有期徒刑執行完畢之案件（持有、施用毒品行為），與本案販賣毒品之行為，兩者僅同屬因毒品而犯罪，惟前者本質上屬自戕行為，後者則著重整體國民身心健康、社會秩序及國家安全之維護，犯罪行為之本質、類型均迥不相同，且被告本案行為距前述有期徒刑執行完畢日期，已相隔達2年6月，尚乏堅強之理由認被告確具有特別之惡性，或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性；被告上開前案執行紀錄，確可作為本案量刑時併予審酌之事由，惟倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依前揭司法院釋字第775號解釋之意旨，本案不應以刑法第47條第1項之規定加重被告所犯罪名之最低本刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之牟利動機、目的、手
段、販賣之毒品型態、數量、對價、所獲利益，販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，及被告之前科素行、自 陳國中 肄業，現從事粗工，月收入約3萬元，目前未與家人同住，已婚無子女等智識及生活狀況，兼衡被告犯後仍飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，量刑時難對其為有利考量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之諭知：㈠被告本案販賣毒品所得之對價22,000元，屬被告犯罪行為之
所得，此項犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告本案用以與證人黃志傑聯繫之行動電話，被告自承係搭
配門號0000000000號使用(見偵查卷第6頁反面之調查筆錄)，屬被告本案販賣毒品犯行所用之物，原得依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；惟該行動電話並未扣案，尚無從特定其本體及價額，且相對於被告已因使用該行動電話犯罪而經本院宣告7年之有期徒刑而言，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收、追徵。
㈢至證人黃志傑於為警查獲時所扣得之甲基安非他命10包（淨
重合計9.25公克），固屬被告販賣之第二級毒品，惟該等毒品業經被告販賣並交付予證人黃志傑，已脫離被告本人之持有支配範圍，而屬證人黃志傑持有管領之物，自應於證人黃志傑之案件中另為妥適之處理，爰不於本案宣告沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案由檢察官林殷正偵查起訴，經檢察官王如玉、張勝傑到庭實行公訴。
中華民國112年8月25日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官王麗芳法官陳柏榮以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官陳映孜中華民國112年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。