裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第551號
第634號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許鈺弘指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15215號）、追加起訴（109年度偵字第20635號），及移送併辦（109年度偵字第20635號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一部分，應執行有期徒刑柒月；附表二部分，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號1至3所示時、地，無
償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 黃俊傑 、 姜儀銘 、 傅文楷 等人施用各1次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其
所持用蘋果廠牌、型號IPHONE8黑色行動電話（門號0000000000號）作為對外販毒之聯絡工具，於如附表二編號1至5所示時、地，以如附表二編號1之5所示價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1至5所示之人，並完成交易。嗣為警於109年5月5日11時35分許，持本院核發之搜索票，前往甲○○位在新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號4樓住處執行搜索，並扣得蘋果廠牌、型號IPHONE8黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊，及本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見109年度偵字第15215號卷【下稱第15215號卷】第9頁至第13頁、第15頁至第31頁、第63頁、第65頁至第73頁、第307頁至第311頁、第318頁至第319頁、第335頁至第339頁、本院109年度訴字第551號卷【下稱第551號卷】第58頁至第59頁、第96頁至第99頁、第174頁、10
9年度訴字第634號卷【下稱第634號卷】第64頁至第65頁），核與證人康 淑娥 、傅文楷、黃俊傑、姜儀銘於警詢、偵訊時（見第15215號卷第191頁至第197頁、第265頁至第267頁、第271頁至第274頁、第277頁至第281頁、第325頁第326頁、109年度偵字第20635號卷【下稱第20635號卷】第133頁第140頁、第155頁至第156頁、第163頁至第168頁、第171頁至第172頁、第181頁至第186頁）、證人 潘鳳綢 於偵訊時（第15215號卷第287頁至第303頁）證述之情節大致相符，並有被告甲○○門號0000000000號與證人 康淑娥 門號0000000000號、證人黃俊傑門號0000000000號、證人姜儀銘門號0000000000號、證人潘鳳綢門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告甲○○之自願受搜索同意書、本院109年聲搜字第695號索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（搜索地點新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號4樓）、現場及扣押物品照片23張、證人康淑娥所持用行動電話門號0000000000號之申登人資料查詢、於109年2月20日5時21分、24分許，騎乘機車在新北市○○區○○路○○○巷，及康淑娥於同年3月6日7時58分許，騎乘機車在新北市○○區○○路○○○巷之監視器翻拍照片3張、證人康淑娥、黃俊傑、傅文楷、姜儀銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見第15215號卷第33頁至第37頁、第42頁至第43頁、第55頁至第56頁、第60頁至第61頁、第103頁至第111頁、第115頁至第117頁、第129頁至第131頁、第139頁至第144頁、第199頁、第209頁至第211頁、第213頁至第215頁、第20635號卷第159頁至第161頁、第177頁至第179頁、第193頁至第195頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8
65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告自承為國中畢業（見第551號卷第175頁），且其前有多次因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒及徒刑之執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。且被告與證人康淑娥、潘鳳綢等人均無深交，亦非至親（見第15215號卷第194頁、第
301頁），是苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，而無端交付毒品予證人康淑娥等人，是被告為如附表二所示毒品交易時，其主觀上確有營利之意圖甚明，是被告此部分之自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈被告為如附表二所示犯行後，毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪，已經立法院修正通過，由總統於民國109年1月15日公布，自000年0月00日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，新修正毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。是比較上開新舊法規定，顯然新修正毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑部分已經提高，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段從舊從輕原則之規定，被告仍應依據修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之規定處罰。
⒉按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所明定之
第二級毒品，且屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重；故因藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重。是依重法優於輕法之法理，就轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應適用藥事法第83條第1項規定處斷。查被告無償轉讓甲基安非他命毒品之重量，並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之第二級毒品淨重10公克以上；又證人傅文楷、黃俊傑及姜儀銘均為成年人，被告就附表一編號1至3之行為，自亦無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。是依前揭說明，被告如附表一所示犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
⒊是核被告就附表一所為，均係犯藥事法第83條第1項之明
知禁藥而轉讓罪；附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣、轉讓第二級毒品，其各次持有第二級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一、二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈刑法第47條第1項之部分：
被告前因竊盜等案件，經本院以102年度聲字第4883號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，於107年5月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案被告之犯罪情節，並無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚不至於使被告承受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告就附表二所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，是均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓第二級毒品，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、獲利非高、販賣之對象非多，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中畢業之智識程度（見第551號卷第175頁）、從事餐飲業、與父母兄姊同住、家庭經濟狀況小康（見第15215號卷第9頁、第551號卷第175頁），犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠犯罪所用之物：
按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查扣案被告所有蘋果廠牌、型號IPHONE8黑色行動電話（門號0000000000號）1支，係供其犯附表二所示販賣第二級毒品罪行，所用以聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，有相關通聯譯文（見第15215號卷第33頁至第37頁、第42頁至第43頁、第55頁至第56頁、第60頁至第61頁）在卷可參，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡扣案攪拌器1組、注射針筒67支（在被告住處扣得1支，在被
告住處地下室扣得66支）、安非他命殘渣袋、海洛因殘渣袋各1個、玫瑰色IPHONE6S行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支（以上在被告住處扣得）、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1組、刮勺1支、玻璃球1個、殘渣袋3個（以上在被告住處地下室扣得），雖均係被告所有，然該等扣案物均無證據證明與本案被告前開犯行相關（見第15215號卷第10頁至第11頁），爰均不予宣告沒收。
㈢至扣案被告為施用而持有之第二級毒品甲基安非他命1包（
驗餘淨重0.0528公克）之部分，被告供稱係供己施用（見第15215號卷第11頁），且被告該部分涉犯施用第二級毒品罪之犯行，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4383號起訴，並聲請就上開扣案第二級毒品甲基安非他命1包宣告沒收銷燬之，有該起訴書1份在卷可憑，是本院就此部分自毋庸諭知沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴、追加起訴及移送併辦，並經檢察官王家春、陳儀芳到庭執行職務。
中華民國109年10月6日
刑事第十三庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國109年10月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼──────────┼─────────────┤│1│甲○○於109年3月14日│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││某時許，在新北市板橋│處有期徒刑參月。○○○區○○路○○○巷33之2號││││，無償轉讓數量不詳之││││第二級毒品甲基安非他││││命予黃俊傑1次。││├──┼──────────┼─────────────┤│2│甲○○109年4月21日20│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││時許，在新北市板橋區│處有期徒刑參月。│││溪崑二街56巷上某處，││││，無償轉讓數量不詳之││││第二級毒品甲基安非他││││命予姜儀銘1次。││├──┼──────────┼─────────────┤│3│甲○○109年4月中旬某│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││日時，在新北市三峽區│處有期徒刑參月。│││東眼28號對面工寮，無││││償轉讓數量不詳之第二││││級毒品甲基安非他命予││││傅文楷1次。││└──┴──────────┴─────────────┘附表二┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼──────────┼─────────────┤│1│甲○○於109年2月15日│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││20時11分許，在其位在│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││新北市○○區○○路3│扣案蘋果廠牌、型號IPHONE8│││段玉平巷76弄14號4樓│黑色行動電話（含門號○九○│││住處內，以新臺幣（下│0000000號SIM卡壹張│││同）2,000元之價格，│）壹支沒收；未扣案犯罪所得│││販賣第二級毒品甲基安│新臺幣貳仟元沒收，於全部或│││非他命約0.2公克，予│一部不能沒收或不宜執行沒收│││康淑娥1次。│時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│甲○○於109年2月20日│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││5時16分許，在新北市│累犯，處有期徒刑參年捌月。││○○○區○○路○○○巷統│扣案蘋果廠牌、型號IPHONE8│││一便利商店旁巷子內，│黑色行動電話（含門號○九○│││以2,000元之價格，販│0000000號SIM卡壹張│││賣第二級毒品甲基安非│）壹支沒收；未扣案犯罪所得│││他命約0.7公克，予康│新臺幣貳仟元沒收，於全部或│││淑娥1次。│一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│甲○○於109年3月6日8│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││時許，在新北市新莊區│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││龍安路上統一便利商店│扣案蘋果廠牌、型號IPHONE8│││前（起訴書誤載為新北│黑色行動電話（含門號○九○│││市○○區○○路○○○巷│0000000號SIM卡壹張│││內），以2,500元之價│）壹支沒收；未扣案犯罪所得│││格，販賣數量不詳之第│新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全│││二級毒品甲基安非他命│部或一部不能沒收或不宜執行│││予康淑娥1次。│沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│甲○○於109年4月底某│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││不詳時日，在康淑娥位│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││在新北市○○區○○路│扣案蘋果廠牌、型號IPHONE8│││住處附近之統一便利商│黑色行動電話（含門號○九○│││店前，以2,500元之價│0000000號SIM卡壹張│││格，販賣數量不詳之第│）壹支沒收；未扣案犯罪所得│││二級毒品甲基安非他命│新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全│││予康淑娥1次。│部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│5│甲○○於108年10月11│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│││日，在潘鳳綢位在新北│累犯，處有期徒刑參年拾月。│││市○○區○○街26之2│扣案蘋果廠牌、型號IPHONE8│││號住處樓下，以2萬3,0│黑色行動電話（含門號○九○│││00元之價格，販賣第二│0000000號SIM卡壹張│││級毒品甲基安非他命約│）壹支沒收；未扣案犯罪所得│││半兩，予潘鳳綢1次。│新臺幣貳萬參仟元沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴──────────┴─────────────┘