裁判字號：最高行政法院104年判字第208號判決
裁判日期：民國104年04月29日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
104年度判字第208號上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 訴訟代理人 陳俊元 被上訴人瑞陞國際資產管理股份有限公司代表人 方娟娟 訴訟代理人 袁金蘭 會計師
張憲瑋 律師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年11月11日臺北高等行政法院103年度訴更二字第80號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣被上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）53,000,000元，經上訴人初查核定0元，併同其餘調整，核定應補稅額9,395,809元。被上訴人不服，申請復查，經上訴人101年1月6日財北國稅法一字第1000250313號復查決定准予追認投資損失2,591,906元，仍否准認列投資損失50,408,094元（下稱原處分）。被上訴人仍不服，乃循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院2次駁回其訴（101年度訴字第1636號判決、102年度訴更一字第86號判決），復經本院2次廢棄發回原審法院更為審理（102年度判字第393號判決、103年度判字第339號判決）。嗣原審法院以103年度訴更二字第80號判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於被上訴人部分，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠本件事實確有所得稅法第43條之1規定適用，此業經本院103年度判字第339號判決之發回意旨所肯認。本件被上訴人自崧華投資股份有限公司（下稱崧華公司）設立至今為100%持有其股份之股東，且其乃依靠被上訴人未間斷投資以維持營運，從而，減資彌補之虧損，自應從被上訴人投資設立崧華公司後至崧華公司減資前為整體實質觀察。又論證被上訴人是否該當所得稅法第43條之1構成要件，尚須證明被上訴人有無「規避稅賦意圖」，觀本件系爭事實被上訴人實除未能於設立崧華公司時，即可預見崧華公司將發生營運虧損而需大量資金之情事外，被上訴人本可將符合相關呆帳規定之系爭債權認列為呆帳，並可資列報呆帳損失金額亦顯然大於系爭投資損失，更可足證被上訴人乃出於崧華公司永續經營之目的實行行為，而無規避稅賦意圖。㈡被上訴人對於崧華公司採取借貸之投資模式，與直接挹注崧華公司資本額之投資模式，兩者就經濟活動之評價及結果，實質上並無不同，甚者，就國家稅收面向以觀，前者投資模式，不僅崧華公司並未因利息支出而減少稅負，且被上訴人因利息收入而加重稅負負擔，亦顯著增加國家稅收財源；且被上訴人不論係採取貸與崧華公司營運資金，嗣將其一部作價股款增資，再行辦理減資彌補虧損，亦或最初即以系爭資金直接挹注崧華公司資本額，後辦理減資彌補虧損，兩者立基於整體因果關係以觀，其實質結果均確為無法收回資金而終局承受投資損失；況崧華公司具實質營運事實，而非如上訴人所述未具有實質營運之空殼公司。上訴人始終分割看待本件系爭事實之整體經濟活動，僅就增減資部分以觀，忽略借貸亦為廣義投資行為，遂被上訴人自始至終針對崧華公司均有實質投資行為，再者，上訴人單方面認「崧華公司減資後淨值較增值日淨值為高」，顯屬倒果為因，限縮觀察並錯誤解讀被上訴人及崧華公司辦理增減資之目的。又本院103年度判字第339號判決中業已陳明，上訴人不得僅就客觀上崧華公司增減資之密集程度，逕予認定被上訴人具有刻意規避稅負之意圖並實現行為，進而要求上訴人應負舉證責任，以佐證被上訴人確有規避稅負之意圖與行為，惟觀至今上訴人仍復執前詞或自行創設法律構成要件外，仍未見其另行提示新具體事證，實悖於前開本院判決見解等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於被上訴人部分。
三、上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人以債作股後，崧華公司旋即辦理減資，被上訴人認列投資損失之行為，其性質並非營利事業關係人間經常性營運之經濟交易活動，上訴人以被上訴人藉由被投資公司增、減資安排，意圖製造外觀上及形式上之投資損失，認定為非常態投資損失，否准認列，故本件應屬上訴人適用行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定否准被上訴人認列投資損失有無違誤之問題；被上訴人與崧華公司間既無因交易而有不合營業常規之損益攤計之事實，即非屬所得稅法第43條之1規範範疇，自無該條規定之適用。㈡崧華公司為被上訴人100%所持有，由該公司95、96年度單期損益分析表觀之，崧華公司並未有一般之營業收入及營業成本，其收益或費用損失均為營業外之利息收入及利息費用，被上訴人訴稱以債作股增資後，由該子公司減資彌補虧損，係為改善財務與資本結構，以避免該子公司破產，然該子公司並無實質營運活動，主要費用為源自於被上訴人之利息費用，何來避免破產之虞？且因被上訴人陸續於94年12月19日（可能是崧華公司籌備階段）、95年1月25日及95年2月24日借予崧華公司之營運資金合計569,695,298元，致生95及96年度利息費用分別為27,533,271元及36,339,443元，使96年12月31日時之累積虧損達53,030,830元，倘係將該等資金直接用以投資崧華公司（而非借貸），崧華公司就不會產生鉅額之利息費用，從而不會產生鉅額虧損，是如排除因被上訴人上開借款之利息費用，其累積虧損僅為3,882,804元。㈢按查核準則第99條第1款規定所稱投資損失，應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失已實現而言；若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際投入資金參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失。而投資後有無損失，自應以被投資公司之淨值與投資日後被投資公司辦理減資之淨值，核算有無損失。財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函所稱實際投資成本，係指投資損失已實現之實際投資成本，如公司虧損已造成後，始投入之投資，因對其出資額並未減損，並非投資損失已實現之實際投資成本，自難計入投資成本總額計算投資損失。本件崧華公司係於97年10月8日現金增資564,000,000元，由被上訴人以債權564,000,000元作價股款增資，就崧華公司增資日（97年10月8日）與減資日（97年10月9日）之淨值比較，其減資後淨值較增資日淨值為高，故被上訴人以債作股之投資，並無因被投資公司減資而發生損失，從而無投資損失可言。倘係將該等資金直接用以投資崧華公司（而非借貸），崧華公司就不會產生鉅額之利息費用，從而不會產生鉅額虧損，是如排除因被上訴人上開借款之利息費用，其累積虧損僅為3,882,804元；被上訴人所列報之投資損失源自於崧華公司之虧損，而崧華公司之虧損多源自於該公司向被上訴人借款所產生之利息支出，顯然並非崧華公司實際營運活動而來（由崧華公司之營業收入為0元，即可確定公司為無實際營運活動），被投資公司無營運活動，投資公司如何據以認列減資的損失。藉由受其控制子公司之增減資，以創造形式上之投資損失，此一安排之稅賦效果使被上訴人稅負減少13,250,000元（53,000,000元×25%），難謂無以創造報稅時可以列報損費為目的之意圖等語。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於被上訴人部分，其理由略謂：㈠被上訴人與崧華公司相互間有關利息費用（支出）與損益（投資損失）之攤計，被上訴人有規避稅負之意圖與安排：本件被上訴人子公司崧華公司設立時登記資本額僅為1,000,000元，而被上訴人係崧華公司唯一股東，先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司， 嗣復 於95年1月25日及95年2月24日分別再借款130,000,000元及185,000,000元予崧華公司。而崧華公司95及96年度帳列「應付利息－瑞陞國際」分別為27,533,271元及63,872,714元（本院按：此為累計數），其申報95及96年度營利事業所得稅之非營業收益8,782,316元及12,727,780元，非營業損失（均為利息支出）分別高達36,249,634元及26,178,119元，致生課稅所得額分別為負27,812,321元及負13,617,866元。被上訴人於崧華公司成立之初，本可將崧華公司需求之金額予以全額投資，以避免崧華公司財務及資本結構增減資問題。嗣因被上訴人子公司崧華公司連年虧損，96年12月31日累積虧損已達53,030,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），超過其實收資本額29,000,000元，使該公司淨值成為負24,030,830元。崧華公司遂於97年10月8日增資564,000,000元，由被上訴人以債權564,000,000元作價股款方式增資，惟崧華公司卻旋於97年10月9日立即辦理減資53,000,000元，被上訴人因此藉以認列投資損失53,000,000元。被上訴人藉由受其控制子公司即崧華公司之增、減資，以創造形式上之投資損失，此一安排之稅賦效果使被上訴人稅負減少13,250,000元（53,000,000元×25%），難謂無刻意安排以創造申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之目的之規劃。㈡被上訴人與崧華公司相互間有關利息費用（支出）與損益（投資損失）之攤計，為規避或減少納稅義務，有不合營業常規之安排，自應受所得稅法第43條之1規定之規範：崧華公司於97年10月8日增資564,000,000元，由被上訴人以債權564,000,000元作價股款增資，並由崧華公司減資彌補虧損，顯然致使被上訴人因該公司減資彌補虧損，導致被上訴人在此之出資額並無回收之可能，而造成必然之投資損失，此情節已非屬常規之商業交易形態，乃被上訴人（母公司）藉由規劃（97年10月8日增資，97年10月9日立即辦理減資，增減資僅相差1日）降低崧華公司（子公司）權益性投資比重，形成權益性資本相對弱化之現象，已有不合營業常規交易之安排，以規避或減少稅捐情形；揆諸本院103年度判字第339號判決意旨，上訴人自應受所得稅法第43條之1規定之規範，即上訴人為正確計算被上訴人之課稅所得額，固得按營業常規予以調整，惟依所得稅法第43條之1規定，仍應報經財政部核准後始得為之，本件上訴人否准認列投資損失50,408,094元，逕行調整被上訴人之課稅所得額，固非無據，然其未報請財政部核准即逕行調整被上訴人之課稅所得額，併課當年度營利事業所得稅，核與所得稅法第43條之1規定有違，而有違誤。㈢崧華公司為被上訴人100%所持有，由該公司95、96年度單期損益分析表觀之，崧華公司並未有一般之營業收入及營業成本，其收益或費用損失均為營業外之利息收入及利息費用。被上訴人主張以債作股增資後，由子公司即崧華公司減資彌補虧損，係為改善財務與資本結構，以避免子公司即崧華公司破產乙節，然子公司即崧華公司並無實質營運活動，主要費用為源自於被上訴人之利息費用，何來避免破產之虞？且因被上訴人陸續於94年12月19日、95年1月25日及95年2月24日借予崧華公司之營運資金合計569,695,298元，致生95及96年度利息費用分別為27,533,271元及36,339,443元，使96年12月31日時之累積虧損達53,030,830元，倘係將該等資金直接用以投資崧華公司（而非借貸），崧華公司就不會產生鉅額之利息費用，從而不會產生鉅額虧損，是如排除因被上訴人上開借款之利息費用，其累積虧損僅為3,882,804元。且被上訴人於行政救濟過程中，從未提出實質之原始債權債務約定內容，致上訴人無從確認本件債權之償還期限，而無法核算是否屬逾2年以上之債權；又依查核準則第94條規定，可知債權逾期2年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算，且需有合法證明文件，非如被上訴人所言即可列報呆帳損失。又被上訴人與崧華公司既為母子公司，被上訴人對崧華公司有100%控制權，自承基於股東責任採取必要措施維持崧華公司財務及營運，使其不致進入破產、倒閉、甚或解散清算等情事，故被上訴人尚無從提列呆帳。本件就崧華公司增資日（97年10月8日）與減資日（97年10月9日）之淨值比較，其減資後淨值較增資日淨值為高【本院按：應謂減資後每股淨值
9.38元（506,453,184元÷54,000,000股）反而高於以債作股之增資日每股淨值8.54元（506,453,184元÷59,300,000股）】，此有崧華公司增資基準日（97年10月8日）資產負債表及減資基準日（97年10月9日）資產負債表附於原處分卷可參，故被上訴人以債作股之投資，並無因被投資公司減資而發生損失，從而無投資損失可言。再者，投資行為係是一種承擔被投資公司營業風險，並期待從被投資公司往後年度盈餘中獲得投資報酬之行為，此等冒風險投資活動之實際損益，自然要經過一段時間，從被投資公司往後之營業表現來決定，本件被上訴人對崧華公司有100%控制權外，且在增、減資相隔1日馬上認列損失，即與一般進行投資風險活動相矛盾。是以，崧華公司之減資事實，對被上訴人而言，就本件增資部分，在經濟實質上並不能評估為投資損失，以免造成企業各期損益評估上失真，故其在稅上亦不能認列為投資損失，自難計入投資成本總額計算投資損失，亦即其事後減資所減除之虧損，係增資前已發生之損失，尚非增資投資後所發生之損失。㈣本件崧華公司申報95及96年度營利事業所得稅之非營業損失之利息支出分別高達36,249,634元及48,953,799元（屬被上訴人借款予崧華公司所生利息費用分別為27,533,271元及36,339,443元）（本院按：96年度的利息支出申報數實為26,178,119元，上開48,953,799元為帳列數），崧華公司每年之鉅額利息支出，造成連年虧損，以致於96年12月31日時之累積虧損已達53,030,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），崧華公司乃於97年10月8日現金增資564,000,000元，由被上訴人以債權564,000,000元作價股款增資；崧華公司復旋於97年10月9日辦理減資53,000,000元，被上訴人遂認列投資損失53,000,000元，倘係將該等資金直接用以投資崧華公司（而非借貸），崧華公司就不會產生鉅額之利息費用，從而不會產生鉅額虧損，是如排除因被上訴人上開借款之利息費用，其累積虧損僅為3,882,804元。是被上訴人所列報之投資損失源自於崧華公司之虧損，而崧華公司之虧損多源自於該公司向被上訴人借款所產生之利息支出，顯然並非崧華公司實際營運活動而來（由崧華公司之營業收入為0元，即可確定該公司為無實際營運活動)，被投資公司即崧華公司無營運活動，投資公司即被上訴人如何據以認列減資的損失。被上訴人透過借款予子公司即崧華公司使其產生鉅額利息費用，嗣後再藉由對子公司即崧華公司以債作股後，將現行稅法規定不得認列呆帳損失之費用，透過所100%控制之子公司即崧華公司增、減資，以遂行認列投資損失之目的，難謂被上訴人無操弄損益之意圖。上訴人以原處分否准其所刻意創造之投資損失50,408,094元，經核於法並無不合，惟依所得稅法第43條之1規定，應報經財政部核准後始得為之，本件上訴人未報請財政部核准，即否准認列投資損失50,408,094元，逕行加以調整被上訴人之課稅所得額，併課其營利事業所得稅，即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人起訴意旨求為撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分（即復查決定）不利被上訴人部分予以撤銷，並由上訴人報請財政部核准後，另為適法之處分等語。
五、上訴意旨略謂：㈠所得稅法第43條之1所規範不合營業常規交易規制目的，其主要在於防止關係企業逃漏應納稅捐，故依現行之稅務實務，其不合營業常規之交易類型，僅限於以移轉訂價或操控交易訂價之手法，以從事榨取型交易者；本件崧華公司設立時登記資本額為1,000,000元，被上訴人為崧華公司唯一股東，被上訴人先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司，復於95年1月25日及95年2月24日再借款130,000,000元及185,000,000元予該公司，由被上訴人95及96年度營利事業所得稅結算申報列報借款予崧華公司有關之利息收入27,533,271元及36,339,443元觀之，被上訴人與崧華公司雖為關係企業，但崧華公司向被上訴人借貸所支付之利息，如經被上訴人與崧華公司分別列支利息費用及利息收入課稅後，與各該公司不作為費用及收入列帳所適用之稅率級距並無不同，則就整體而言，並無藉由損益攤計以達成規避或減少納稅義務情事，即不適用所得稅法第43條之1之規定。㈡被上訴人將上開債權作價股款增資崧華公司後，該公司旋即辦理減資，被上訴人再據以按減資比例及原投入成本計算列報投資損失之行為，其性質並非營利事業關係人間經常性營運之經濟交易活動，上訴人認定為非常態投資損失，否准認列，故本件應屬上訴人適用查核準則第99條規定否准被上訴人認列投資損失有無違誤之問題，且係個案列報投資損失應否准許之問題，與「不合營業常規交易」樣態有別，無適用所得稅法第43條之1規定之餘地，原判決容有擴張錯誤適用所得稅法第43條之1之嫌，並有混淆所得稅法規制之範圍。㈢所謂「交易行為」，為雙方行為，以本案前段之「資金借貸」及後段「投資損失認列」二種行為而言，資金借貸有出借人及借款人，係屬資金交易之雙方行為，其間若涉有非常規之交易，例如約定不計利息，或約定之利息異常偏高或偏低，即有依常規交易予以調整，而適用所得稅法第43條之1或營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則；投資損失要不要列報，是取決於投資人，並不須要經由被投資事業同意，至於是否得以認列，則歸由法律規範，此即由所得稅法第80條授權訂定之查核準則第99條明定其得以認列之要件，故投資損失之認列，係單方行為並非「交易」，即無交易不合營業常規調整之適用，而應回歸適用查核準則第99條之規定。是原判決認投資損失之認列，屬營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第5條第5款資金之使用交易類型，顯對「交易」或資金使用交易類型之誤解等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之
計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；又行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：「投資損失：①投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。②投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」；次按司法院於86年1月17日公布之釋字第420號解釋明示：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，經98年5月13日增訂公布之稅捐稽徵法第12條之1採為第1項規定內容，同法條第2項進一步規定：「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」，均係揭示實質及量能課稅原則之法理。準此，被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現（稽諸財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨，亦採相同之見解）；亦即投資損失是否實現，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視野加以觀察，始能得其全貌，如僅擷取片斷事實，選擇性採取實質觀察法者，反流於形式，而失去真實。
㈡次按所得稅法第43條之1規定：「營利事業與國內外其他營
利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」，所謂「不合營業常規之安排」，其安排之標的並未限於「交易行為」，只要對於「相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計」事項，有不合營業常規之安排行為，均屬之。至於營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第2條第1項及第2項雖規定：「（第1項）營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。（第2項）前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。」，但此準則係依所得稅法第80條第5項之授權所訂定，主要用於「營利事業所得稅不合常規移轉訂價」之查核，所謂「移轉訂價」係指「營利事業從事受控交易所訂定之價格或利潤」（同準則第4條第1項第10款），本難以行政命令規定的部分事項限制母法的適用範圍，何況同準則第5條明定：「適用本準則之交易類型如下：一、有形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。二、有形資產之使用，包括租賃、設定權利、提供他人持有、使用或占有，或其他安排。三、無形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。四、無形資產之使用，包括授權、再授權、提供他人使用或其他安排。五、服務之提供，包括行銷、管理、行政、技術、人事、研究與發展、資訊處理、法律、會計或其他服務。六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。七、其他經財政部核定之交易類型。」，其中第6款「資金之使用」，既包括「資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排」，則將資金借貸予其他營利事業，再以債權作價股款增資、減資，即難謂非屬「資金借貸」後之「其他安排」，就其全體觀察，自屬「資金使用」之交易類型。又何種安排不合營業常規，調整範圍如何，宜有統一標準，以符公平原則，不應任由稽徵機關各自為政，法律乃規定踐行「報經財政部核准按營業常規予以調整」之程序；且營利事業所得額之調增，攸關人民納稅義務之加重，並涉及人民財產權之限制，除有實體法之授權外，程序上更應力求審慎，如果解為稽徵機關於調整營利事業之所得額前，得任意選擇是否報經財政部核准，即使法律盡失其特別規定此項報准程序之意義，此稽諸仿照所得稅法第43條之1之立法例而具有相同程序要件之同法第66條之8（86年12月30日增訂公布）於立法院委員會討論時，財政部賦稅署署長備詢之回答：「……所得稅法第43條之1，即有對關係企業防範規避租稅的安排。而本條文亦是一種防範規避的規定，……必須報請財政部核准才能進行調整。」等語自明（參見立法院公報第86卷第51期委員會紀錄），故所謂「報經財政部核准」乃法定必要程序，非得由稽徵機關任意裁量。
㈢原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，綜合前揭理由，認
定被上訴人係以被投資公司即子公司崧華公司藉由增、減資安排，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資公司即子公司崧華公司增、減資認列投資損失，已有不合營業常規交易之安排，以規避或減少稅捐情形，上訴人固得按營業常規予以調整，併課當年度營利事業所得稅，惟依所得稅法第43條之1規定，應報經財政部核准後始得為之，本件上訴人未報請財政部核准，即否准認列投資損失50,408,094元，逕行加以調整被上訴人之課稅所得額，併課其營利事業所得稅，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合；至於被上訴人於95年1月2日投資1,000,000元設立崧華公司，嗣於96年11月24日以現金28,000,000元認股再投資崧華公司，崧華公司96年度累積虧損達53,030,830元，於97年10月9日減資時產生折減2,591,906元【(1,000,000元+28,000,000元)×(5,300,000股÷59,300,000股)】之投資損失，業經上訴人於復查時准予認列在案。爰判決將訴願決定及原處分（即復查決定）不利被上訴人部分予以撤銷，並由上訴人報請財政部核准後，另為適法之處分。經核原判決於法尚無不合。至於原判決敍述事實有些微瑕疵，業經本院以括弧註記方式更正，詳如前揭理由四內文所載。
㈣上訴意旨雖再以前詞爭執。惟按憲法第19條明定：「人民有
依法律納稅之義務」，故基於稅捐法定主義，稅捐構成要件應以法律或法律具體明確授權之法規命令定之，且課稅處分為羈束處分。所得稅法第43條之1既規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」，則只要「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務」之情形，稽徵機關即應報經財政部核准按營業常規予以調整，俾正確計算該事業之所得額。而所謂「不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務」，包括「濫用法律形式，規避租稅構成要件之該當」之情形（稅捐稽徵法第12條之1第3項參照）；所謂「按營業常規予以調整」，包括依實質經濟事實關係，調整其損益之攤計（稅捐稽徵法第12條之1第2項、第6項參照），而剔除其損失之認列亦屬調整之方式。被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，形式上即該當前揭行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定認列投資損失之要件，如果稽徵機關認為投資事業有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應依實質課稅原則予以核認或調整（財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨參照），且營利事業與其所投資事業之間具有從屬或直接間接控制關係者（不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失之情形，通常發生於具有從屬或控制關係企業之間），即該當於所得稅法第43條之1規定之情形，應「報經財政部核准」，始得「按營業常規予以調整」。蓋營利事業所得額之調增，攸關人民納稅義務之加重，並涉及人民財產權之限制，除有實體法上之依據外，程序上更應力求審慎；尤其將形式上已符合認列要件之投資損失，依實質課稅原則予以剔除，涉及不確定法律概念的涵攝，宜有統一標準，俾符公平原則，不應任由稽徵機關各自為政，故解釋上應納入所得稅法第43條之1適用範圍，以藉由稽徵程序之周延，落實納稅義務人權利之保護（稅捐稽徵法第1章之1立法意旨參照）。
㈤本件被上訴人對崧華公司擁有100%之控制權，法令並未限制
公司資本額之多寡，被上訴人依投資常態本可將崧華公司需求之金額全數投資以資正常營運，卻藉由「債權性資本」替代「權益性資本」，以「債權融資方式」代替「股權出資」，使崧華公司95及96年度先因借款原因須對債權人（即被上訴人）產生鉅額利息支出，而使崧華公司造成鉅額虧損，再於97年10月8日以其債權564,000,000元作價股款方式增資，旋由崧華公司於翌日（97年10月9日）辦理減資53,000,000元，將現行稅法規定不得認列呆帳損失之費用，透過崧華公司增、減資，以創造形式上之投資損失，此一安排之稅賦效果使被上訴人稅負減少13,250,000元（53,000,000元×25%），除其投資29,000,000元於崧華公司，因減資所折減2,591,906元外，難謂無刻意安排申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之意圖；然比較崧華公司增、減資日之淨值相同，以致減資後每股淨值9.38元，反而高於以債作股之增資日每股淨值8.54元，被上訴人於經濟實質上即無投資損失可言等情，為原判決確定之事實，亦為上訴人於原審答辯意旨所肯認。則被上訴人與其所100%控制的崧華公司之間，即涉及不當藉被投資事業增資、減資方式，認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，亦即濫用法律形式，規避租稅構成要件，該當於「關係企業相互間有關損益之攤計，以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務」之要件，揆諸前開規定及說明，自應適用所得稅法第43條之1規定，必須「報經財政部核准」，始得依實質經濟事實關係（實質課稅原則或營業常規），剔除上訴人所謂「刻意創造之投資損失」（調整其損益之攤計）。上訴意旨主張本件純屬上訴人適用查核準則第99條規定否准被上訴人認列投資損失有無違誤之問題，且係個案列報投資損失應否准許之問題，與「不合營業常規交易」樣態有別，無適用所得稅法第43條之1規定之餘地云云，容屬誤解。
㈥又被上訴人既係先借款予崧華公司，再以債權作價股款方式
增資、減資，以創造形式上之投資損失，而增、減資行為須經由公司董事會提請股東會決議（公司法第168第1項、第168條之1第1項參照），即須經由被上訴人與崧華公司之互動（同意），亦屬廣義雙方行為，乃資金使用之一種形態（資金借貸後所作其他安排），得歸類為前揭營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第5條第6款之交易類型。且所謂「不合營業常規之安排」，其安排之標的並未限於「交易」或「移轉訂價」行為，只要對於「相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計」事項，有不合營業常規之安排行為，均屬之，已如前述。上訴意旨徒以投資損失之認列，係單方行為並非「交易」，即謂本件無交易不合營業常規調整之適用云云，亦有誤會。
㈦綜上所述，原判決適用法規妥當，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年4月29日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官沈應南法官廖宏明法官胡國棟法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國104年4月30日
書記官邱彰德