裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人余鑑昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3302號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案門號為0000000000之行動電話（含SIM卡壹張）壹具沒收。
被訴販賣第二級毒品部分免訴。
事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院93年宜簡字第
360號判決分別判處有期徒刑3月、3月，併定應執行刑有期徒刑4月，甫於民國94年6月1日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，於94年9月間某日，以0000000000號行動電話與丁000000000000號行動電話聯繫，為丁○○購入新臺幣（下同）3、4千元之第一級毒品海洛因，並在舊宜蘭縣政府旁轉讓該海洛因與丁○○，嗣警查獲並扣得上開0000000000號行動電話1具（扣於臺灣宜蘭地方法院檢察署95年執994號扣押物品清單，內含SIM卡1張）始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○矢口否認有何交付海洛因與丁○○之犯行，惟證人丁○○於警詢時陳稱： 伊有 向被告買過2次海洛因，都是3、4千元左右等語（警卷第6頁）；於偵查中亦稱：伊有託被告幫忙問買毒品的事，被告有幫伊調過毒品1次，是在94年9月中，伊打被告0000000000號行動電話聯絡，請被告幫忙調3、4千元之海洛因，當天稍晚被告就在舊的宜蘭縣政府旁交貨伊則當場交錢等語（偵卷第27-28頁），其於警詢、偵查中就被告交付毒品之次數雖不一致，然均直指曾自被告處收受海洛因，參以證人丁○○於偵查中詳證稱：之前海洛因是男友 陳明德 提供，後來伊回宜蘭後，大多是向綽號「 阿漢 」之男子購買，都是「阿漢」主動與之聯繫，伊用0000000000號行動電話與「阿漢」0000000000號行動電話聯繫，伊1次都買3、4千元，從94年10月中至11月初向「阿漢」買了約7、8次，因為伊10月中才認識「阿漢」，所以在9月中有請乙○○調過1次等語（偵卷第27頁），依其所述內容，其就何時委託被告調取毒品、自何時始透過「阿漢」拿取毒品、對象、金額、地點等細節均陳述綦詳，再佐以證人丙○○於偵訊中亦指述「阿漢」稱：海洛因是向「阿漢」拿的，都是「阿漢」到宜蘭主動與伊聯絡，1次買1、2千元，約
0.2公克，伊從94年10月中開始至11月15日向「阿漢」買過
5、6次，至於安非他命則是向乙○○拿等語（偵卷第29-30頁），2人證述之情節均大致相符，應認證人丁○○於偵查中之陳述具有相當之可信度，其就交易次數、對象等供述顯較警詢時詳盡、可採，是依證人丁○○於偵查中所述之內容，佐以通訊監察譯文內容顯示被告曾邀約丁○○搭乘火車前往台北拿取毒品等情狀（聲監續字第146號卷第5頁），堪認被告應有轉讓海洛因與丁○○之事實。證人丁○○雖於本院審理中改口稱：海洛因是向朋友拿的，伊沒有向被告買過，偵查中之陳述係因毒癮發作，人不舒服，伊於94年9月15日以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯繫拿毒品的事，但因為男朋友在，所以沒有和被告一起去台北拿毒品，94年9月26日那次也是，只有詢價而沒有成交云云（本院卷第70-74頁），然證人丁○○亦坦承偵查筆錄係出於自由意志所為（本院卷第71頁），且如上所述，其於偵查中陳述內容之詳盡，並無因毒癮發作而難以清楚回應之跡象，就「阿漢」所陳之內容亦與證人丙○○所述大體一致，況衡諸常情，證人偵查中所為之供述，距事實發生之時較近，記憶當更清晰，且甫經逮捕，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞之情事，比之事後毫無所據之翻異言詞，理應更為可採，是證人丁○○於本院審理時翻異前詞而為相異之供述，要屬為護之詞，不足採信，被告此部分之犯行已臻明確，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、有罪部分：
（一）被告行為後，於94年1月7日修正通過之新刑法已於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定係法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，其本身不生新舊法比較之問題，均依裁判時即修正後之刑法第2條第1項定其應適用之刑法法律，合先敘明。
（二）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其持有第一級毒品之行為為轉讓第一級毒品行為所吸收，均不另論罪。
（三）公訴意旨認被告所為涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟如前所述，證人丁○○於檢察官偵訊中業已證述係委託被告購買毒品，且觀諸丁○○之警詢筆錄內容，其究係以被告為交易對象，或係委託被告代為購買、差價利潤、分裝情形、有無稀釋跡象等均不清楚，難僅憑其於警詢中簡略之供述內容遽認被告係意圖牟利販賣毒品。證人丁○○雖於本院訊問時對檢察官「被告所賣的安非他命及海洛因之價格比其他人貴」之提問予以肯定之回覆，然此亦僅能推論被告毒品來源之價格較高，尚難逕認被告有營利之意思或獲利之事實，是販賣毒品之罪名尚乏證據證明，公訴人引用之法條容有未恰，起訴法條應予變更。
（四）按刑法修正後，第47條由原先：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正為47條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」查本件被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院93年宜簡字第360號判決分別判處有期徒刑3月、3月，併定應執行刑有期徒刑4月，甫於民國94年6月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第4-9頁），經比較上開新、舊法，被告無論依新法或舊法，均為累犯，應加重其刑，是修正後之刑法關於累犯之規定並無較有利於行為人之情形，爰依刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
（五）爰審酌被告前有施用、販賣毒品之前科紀錄，素行不佳，其轉讓毒品供友人施用，助長毒品之流通，惡性非輕，然轉讓之次數、數量有限，造成社會之危害尚屬輕微等情狀，量處如主文所示之刑。至扣案使用0000000000號之行動電話1具（扣於臺灣宜蘭地方法院檢察署95年執994號扣押物品清單，內含SIM卡1張）係被告所有，業據被告坦承不諱，該行動電話係供轉讓第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。
二、免訴部分：
（一）公訴意旨略以：被告於94年9、10月間，在宜蘭市某處，以1千元0.2公克之價格販售安非他命與丙○○1次、甲○○1次、黃郁方4、5次，應認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院著有60年台非字第77號判例可資參照。
（三）查被告前於93年2月間之某日起至94年2月間之某日因連續販賣安非他命與 林川貿 、 林台德 及 游錦文 等人，經本院於94年10月25日以94年度訴字第97號判決判處有期徒刑7年6月，並於94年12月6日確定，有該判決附卷可稽（偵卷第99-108頁），本件起訴書指訴被告於94年9、10月間，連續販賣安非他命與丙○○、甲○○及戊○○等人，與前案犯罪事實有時間緊接，所犯係構成要件相同之罪之情形，顯係基於概括犯意為之，應評價為連續犯，具有裁判上一罪之關係，檢察官就此部分犯行另以94年度偵字第3302號起訴，係就曾經判決確定之案件再行起訴，參照前述說明， 爰逕 為免訴之判決。至證人丙○○於偵查中陳述於94年11月15日曾自被告處收受安非他命等情，因未載明於起訴書犯罪事實欄內，本院基於不告不理之原則無法逕予裁判，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第302條第1款，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法47條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官楊坤樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝佩欣中華民國96年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。