裁判字號：最高法院105年台上字第3305號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三○五號上訴人 卓晉賢
林建 和上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二九六二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於卓○賢部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即上訴人卓○賢）部分
一、本件原判決認定卓○賢有如原判決附表（下稱附表）三編號
1、2所示之共同販賣第一級毒品二次犯行，因而撤銷第一審關於上述部分之科刑判決，改判仍論處卓○賢共同販賣第一級毒品共二罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。卷查，卓○賢曾犯下列各罪：⑴因施用毒品案件，經台灣新北地方法院（更名前為台灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度易字第738號判決處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月確定（台灣新北地方法院檢察署〈更名前為台灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署〉97年度執字第16445號，指揮書刑期起算日民國97年12月22日，執行期滿日98年7月21日，下稱第一案）；⑵因施用毒品案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以97年度簡字第4230號判決處有期徒刑五月確定（台灣台北地方法院檢察署〈下稱台北地檢署〉97年度執字第7970號，指揮書刑期起算日98年7月22日，執行期滿日98年12月21日，下稱第二案）；⑶因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第1992號判決處有期徒刑三月、五月，應執行有期徒刑七月，經上訴後，由台灣高等法院（下稱高院）以97年度上訴字第4424號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第2224號，指揮書刑期起算日98年12月22日，執行期滿日99年7月21日，下稱第三案）；⑷因持有毒品案件，經新北地院以97年度易字第2965號判決處有期徒刑六月，經上訴後，由高院以97年度上易字第2927號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第2225號，指揮書刑期起算日99年7月22日，執行期滿日100年1月21日，下稱第四案）；⑸因施用毒品案件，經新北地院以97年度易字第2669號判決處有期徒刑七月，經上訴後，由高院以97年度上易字第3088號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第3865號，指揮書刑期起算日100年1月22日，執行期滿日100年8月21日，下稱第五案）；⑹因違反毒品危害防制條例案件，經台北地院以97年度訴字第1939號判決處有期徒刑一年、一年、七年八月，經上訴後，其中施用第二級毒品、持有第一級毒品部分因撤回上訴而確定，另販賣第二級毒品部分則由高院以98年度上訴字第344號判決撤銷原判決，改依轉讓禁藥罪判處有期徒刑一年二月確定（台北地檢署98年度執字第2695號，新北地檢署98年度執助字第2175號，指揮書刑期起算日期100年8月22日，執行期滿日103年7月7日，下稱第六案）。卓○賢前所犯第一至六案各罪所處之刑，符合數罪併罰之規定，於均未執行完畢之前，檢察官就上開六罪聲請定其應執行之刑，並經高院於「98年6月24日」以98年度聲字第1742號裁定應執行有期徒刑五年六月（於98年7月21日確定），檢察官依該裁定於98年9月5日換發執行指揮書（台北地檢署98年度執更字第1236號，新北地檢署98年度執助字第3419號），其刑期自97年12月22日起算，指揮書記載執行期滿日為103年3月7日，並於執行指揮書備註欄記載「註銷本署98年執助字第709號、98年執字第2224號之1、98年執字第2225號之1、98年執字第3865號、98年執助字第2175號指揮書，改以本件指揮書執行」。嗣卓○賢於101年12月19日假釋出監付保護管束，而其預計縮短刑期後之保護管束期滿日為102年12月9日，卓○賢於假釋期間內因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，由法務部撤銷假釋，經檢察官指揮執行上開假釋之殘刑十一月又二十日，並於103年5月12日入監執行殘刑，指揮書記載執行期滿日為104年5月1日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第73至88頁）、高院98年度聲字第1742號裁定及新北地檢署98年度執助字第3419號執行指揮書電子檔紀錄（附於本院卷）在卷可稽。以上如果無訛，則前揭第五案之執行指揮書於執行期滿日（100年8月21日）前業經檢察官註銷，原判決以接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與累犯之要件相符，而卓○賢上開所犯第五案於100年8月21日執行完畢，縱其假釋經撤銷，仍無礙第五案已執行完畢之效力，因而對卓○賢本案販賣第一級毒品二次犯行均依累犯論處，並就罰金刑部分加重其刑等旨（見原判決第17頁）。原判決據以認定卓○賢成立累犯之理由，似與卷內證據資料不盡相符，有證據上理由矛盾之違失。而卓○賢所犯第一至六案各罪所處之刑，於裁定定應執行刑前或確定時，究已否執行完畢，仍有查明釐清之必要，原判決對此未詳予審酌，亦有判決不備理由之違法。
㈡刑法第五十一條第五款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多
數有期徒刑者，賦予法院「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，以定其應執行之刑之自由裁量權。而執行刑之量定固屬法院自由裁量之職權，惟依刑事訴訟法第三百十條第三款之規定，科刑（含刑及其執行刑之量定）時就刑法第五十七條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，此項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用，故法院行使裁量權時仍應敘明如何依個案之具體情節，為公平、合理、適當裁決之理由，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩序。原判決依毒品危害防制條例第四條第一項規定，論以卓○賢販賣第一級毒品罪共二罪，酌定卓○賢應執行之刑為有期徒刑八年，並未敘明其衡酌裁量之具體理由（見原判決第18頁），致本院無從判斷其行使裁量權是否正當，自有理由不備之違法。
三、以上，或為卓○賢上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人林○和）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為林○和違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於林○和犯如其附表二編號4至6部分科刑之判決，改判仍論處林○和犯如附表二編號4轉讓第一級毒品罪刑、如附表二編號5、6共同販賣第一級毒品共二罪刑（均累犯，均處有期徒刑）；另維持第一審論處林○和犯如附表二編號1至3販賣第一級毒品共三罪刑（均累犯，均處有期徒刑）之判決，駁回林○和該部分在第二審之上訴，係綜合全案證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
三、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第四條至第八條罪名構成要件之行為者而言；其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典。稽之卷內資料，林○和固於第一審及原審自白附表二編號1至4犯行，惟其於警詢及偵訊時全然否認有如附表二編號1至3販賣第一級毒品及附表二編號4轉讓第一級毒品情事，辯稱：附表二編號1伊有交付海洛因給翁啟中請其施用，但未向翁○中收錢，附表二編號2、3並未交易毒品，附表二編號4伊將舌下錠磨成粉假裝是海洛因留給翁○中，伊騙翁○中是海洛因等情，顯均未對上開部分自己所涉犯販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述。至林○和於103年6月27日警詢中最後補充意見時固供稱：「我跟人家買多少就向他們收多少錢，我沒有從中獲利」等語，然仍無隻字說明或坦承有關附表二編號1至3部分如何販賣海洛因予翁○中之犯罪事實，原判決已說明參酌林○和於警詢及偵訊時回答之內容，核與偵查中自白之要件不符之理由綦詳。原審針對林○和所犯如附表二編號1至3販賣第一級毒品及附表二編號4轉讓第一級毒品犯行，未依上開條例第十七條第二項規定減輕其刑，經核於法並無不合，並無林○和上訴意旨所指不適用法則之違法可言。
四、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。且事實審法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，其未依聲請或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明：林○和於第一審固供承如起訴書附表編號3至5（即附表二編號3、5、6）部分其所販賣之毒品來源為林○民，惟依據林○和之供述及林○民之通緝紀錄表，林○民現因另案通緝中，檢、警自無由據以偵辦，客觀上已無從為有效之調查或偵查作為查獲林○和犯附表二編號3、5、
6所示三罪之毒品來源係出自於林○民之具體事證，因認林○和所為，與毒品危害防制條例第十七條第一項所定「因而查獲其他正犯或共犯」減免其刑之規定不符等理由綦詳。俱與卷存訴訟資料並無不合，原判決未依上開條項減免其刑，其適用法則並無違誤。又偵查機關既未在事實審法院言詞辯論終結前查獲林○和所犯附表二編號3、5、6販賣之毒品來源係林○民，就上開部分無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，亦與原審是否依刑事訴訟法第二百四十一條告發林○民涉嫌犯罪或移送檢、警偵辦，並無關聯。另於原審審判期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」林○和及其原審辯護人均答稱：「無」，且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，原審因林○和不符上開條例第十七條第一項所定減免其刑之要件，因此未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。林○和上訴意旨仍執前詞，再為爭執本案就其所犯附表二編號3、5、6部分應有上開條項減免其刑之適用，並指摘原審有調查職責未盡之違法，亦非合法。
五、林○和上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件關於林○和之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十日
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