裁判字號：最高法院105年台上字第3341號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三四一號上訴人 莊富喬 選任辯護人 陳君瑋 律師上訴人 陳建璋 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第五三八六號、一０三年度偵字第四七七八、四七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、得上訴第三審（即陳建璋及莊富喬販賣第三級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。本件原審審理結果，認上訴人陳建璋有原判決事實
一、㈠、㈡、㈢所載之販賣第三級毒品、轉讓禁藥、持有純質淨重各逾20公克之第二級、第三級毒品犯行；陳建璋就販賣第三級毒品部分，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4部分之科刑判決，改判仍論陳建璋以犯民國104年2月4日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號1、2、4所示之刑及相關沒收；另維持第一審論陳建璋以犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，及依想像競合犯關係，從一重論陳建璋以犯毒品危害防制條例第11條第
4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，各量處如附表一編號6、7所示之刑及相關沒收部分之判決，駁回陳建璋此部分在第二審之上訴。並認上訴人莊富喬有原判決事實二所載之販賣第三級毒品犯行；莊富喬就販賣第三級毒品部分，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論莊富喬以犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，各處如附表二編號1至5所示之刑及相關沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨：㈠上訴人陳建璋部分：
⒈陳建璋犯販賣第三級毒品罪，共3罪，分別經判處有期徒
刑2年8月、2年8月、2年10月，另犯轉讓禁藥及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，分別經判處有期徒刑4月、1年8月（合計10年2月）。而同案被告莊富喬犯販賣第三級毒品罪，共5罪，各判處有期徒刑2年7月（合計12年11月）。陳建璋販賣第三級毒品次數僅3次，犯罪所得僅新台幣（下同）2000元，對象僅莊富喬1人；而莊富喬販賣第三級毒品次數共5次，犯罪所得2700元，販賣對象3人，是依犯罪情節及對社會危害性，陳建璋顯較莊富喬輕微，乃原判決就陳建璋所犯上開數罪定應執行有期徒刑4年2月，就莊富喬所犯上開5罪定應執行有期徒刑4年，顯違反比例、平等原則，而與定應執行刑之內部性界線有違。⒉原判決認陳建璋並無刑法第59條規定之情堪憫恕情形，然
刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，陳建璋係因工作壓力大，不慎沾染施用毒品惡習，並因此罹患後天免疫不全症(即AIDS)，而陳建璋係因友人莊富喬有需求，始將少量 愷他 命售予莊富喬，並無將毒品蔓延危害社會大眾之惡意；陳建璋於案發後，即常擔任社工，貢獻己力於社會，案發後復主動提供上游之人別資料供檢警查緝，並回歸正常工作，綜觀其犯罪動機、手段、所得利益、造成之損害及個人生活情狀，及於偵查、審判中除自白犯罪外，並供出上游之犯後態度，原判決未說明上開各情，何以仍無刑法第59條適用之理由，有判決不備理由之違法云云。
㈡上訴人莊富喬部分：
⒈毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延
，同時持有毒品，於密接之時、地陸續交付多數人並收取價款，侵害同一法益，其各次交付之行為，依一般社會通念，難認具獨立性，而應將之全部視為一體以接續犯論之。莊富喬於103年1月31日、2月12日、2月23日、3月4日、
3月30日，分別販賣愷他命予 陳俊疆 、 張迦康 或同時販賣予 蔡志輝 與張迦康等人，其各次犯罪行為係在密切之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一社會法益，應論接續犯一罪，原判決予以分論併罰，於法不合。
⒉莊富喬為竹科工程師，因工作壓力大而染上施用毒品惡習
，惟其並非中盤商或大毒梟，且其事親至孝，購買新屋供父母居住，倘其入監服刑，新屋貸款將無法支付而恐遭法拍；莊富喬為HIV病友，因自體免疫力遭愛滋病毒攻擊，如低到一定程度，即會感染發病形成AIDS，致死率極高，若其需執行4年徒刑，恐病情惡化，危及生命，原判決未依刑法第59條減刑，應屬有誤；又原判決就刑法第57條各款事由並未詳盡說明，所量之刑亦難認已確實考量各款事由；再莊富喬5次販賣愷他命之金額不同，法益侵害即有不同，原判決卻均科以相同之刑（2年7月），難認合於公平正義與比例原則。莊富喬販賣之動機係「因鞏固友誼，調給朋友」，而非「營利」，是否成立販賣罪，已非無疑。況陳建璋罪質程度明顯高於莊富喬，惟其刑度卻僅比莊富喬多2個月，原判決量刑顯有輕重失衡，違反比例原則及未附理由之違法。
⒊原判決載稱：「被告莊富喬回答法官問題說：陳建璋有拿
1、2顆搖頭丸給我試吃，顯見被告莊富喬為附表二之犯行，除圖價差外，亦圖陳建璋給予搖頭丸施用之利」等語，惟陳建璋是否給予莊富喬1、2顆搖頭丸，與莊富喬及蔡志輝、張迦康、陳俊疆間買賣有何關係？陳建璋與莊富喬間之關係為何？原判決似將陳建璋與莊富喬當作販賣之共同正犯，其認事用法，顯有重大疏漏。莊富喬既無1、2顆搖頭丸之利益，而依附表二編號1至3所載，莊富喬購入與出售之價格皆為500元，並無價差，自無營利，此與販賣毒品罪應以低價買進、高價賣出為認定之標準，若無利可圖，則不應以販賣毒品罪論處，莊富喬應論以轉讓毒品罪云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定莊富喬基於營利意圖販賣第三級毒品，係依憑莊富喬於偵查中自承，伊向陳建璋購入愷他命之價格是1件500元；於偵訊、第一審羈押訊問及準備程序時供承附表二編號4、5係以每包600元賣出，此與證人即購毒者蔡志輝、張迦康於警詢、偵訊及第一審之證詞相符；又莊富喬於第一審另供稱：（陳建璋）有時候會拿1、2顆搖頭丸給伊試吃等語，顯見莊富喬為附表二編號1至5號所示犯行時，除圖價差之利，亦圖陳建璋會因而予其毒品施用之利益。因而認定莊富喬為附表二編號1至5販賣第三級毒品時，主觀上有營利意圖（原判決第14頁）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。即附表二編號4、5販賣愷他命犯行，莊富喬每包可獲取價差利益100元，而附表二編號1至3，莊富喬雖係以原價賣出，然其為供販賣之用而向其上手陳建璋販入時，陳建璋會給予其搖頭丸施用，此即莊富喬於買賣過程中所可獲取之利益，原判決憑此認定莊富喬附表二編號1至5販賣愷他命犯行，具營利意圖，並無不合。莊富喬上訴意旨否認營利販賣，無非執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法上接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時
、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延，其處罰之規範目的，販賣毒品重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。其同時販入，或先後販入毒品，於販入後，於不同時、地始陸續賣出予同一人或多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪。莊富喬犯附表二編號1至5所示之販賣愷他命犯行，其販賣時間分別為103年1月31日、2月12日、2月23日、3月4日、3月30日，時間已難謂緊接；又其販賣對象分別係陳俊疆、張迦康或同時販賣予蔡志輝與張迦康等人，顯見係因購買者買入施用後，因另有需求而再次聯絡交易，難認莊富喬各次犯行係基於同一犯意之接續行為。原判決就莊富喬所犯附表二編號1至5犯行予以分論併罰，與法並無不合。莊富喬上訴意旨爭執應依接續犯論以一罪，指摘原判決適用法則不當，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體
法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法可言。
⒈原判決已說明參酌陳建璋雖身染重病，然四肢、心智尚健全
，應知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣第三級毒品予他人，且陳建璋已有自白減輕其刑規定之適用，依卷證資料，難認陳建璋所為與刑法第59條規定相符，自無援引該條規定之餘地（原判決第
9、10頁）。尚無不合。⒉原判決以莊富喬前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情
之情狀存在，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；另說明莊富喬雖身染重病，然四肢、心智尚健全，應知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣愷他命予他人，難認莊富喬所為與刑法第59條規定相符；並參酌莊富喬無犯罪前科紀錄，素行尚可，其明知施用毒品容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，衍生家庭悲劇，或導致社會犯罪，仍加以販賣，助長毒品氾濫，惟斟酌莊富喬5次販賣愷他命之對象為3人，及其販賣之次數、數量及金額均屬零星，參諸其大學畢業之智識程度、未婚、有固定工作、罹有重病之生活狀況，暨其犯罪之目的、動機及犯後坦承此部分犯行等一切情狀，因而量處如附表二編號1至5所示之刑（原判決第16、22頁）。顯已以莊富喬之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。並無不合。
⒊陳建璋上訴意旨爭執其有刑法第59條規定適用；莊富喬上訴
意旨爭執原判決量刑不當及未依刑法第59條酌減其刑，均係就原審職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，與刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量，自有不同；再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。原判決就陳建璋所犯附表一編號1、2、4、6、7合併定其應執行刑，係就各罪中之最長期（有期徒刑2年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑10年2月）以下，酌定陳建璋應執行有期徒刑4年2月，並未逾越法律規定之外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，尚無不合。且個案情節不一，尚難比附援引，而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，自無從以引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決酌定應執行刑是否適法之判斷基準。陳建璋上訴意旨以其犯罪情節及對社會之危害性，均較莊富喬輕微，指摘原判決定應執行刑，違反比例、平等原則，並非適法之第三審上訴理由。
㈤陳建璋、莊富喬其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，陳建璋、莊富喬之上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。至陳建璋所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但陳建璋對持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判。陳建璋對原判決關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分之上訴亦不合法，應併予以駁回。
乙、不得上訴第三審（即附表二編號6莊富喬持有第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件莊富喬持有第二級毒品犯行，第一審依毒品危害防制條例第11條第2項論處罪刑，經原審駁回莊富喬此部分在第二審之上訴（即附表二編號6部分），核屬刑事訴訟法第376條第1款所列之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，莊富喬竟復提起上訴，顯為法所不許，其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十三日
Ｑ