裁判字號：最高法院112年台上字第414號刑事判決
裁判日期：民國112年02月09日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第414號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂被告陳心琳上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月27日第二審判決（111年度金上訴字第1011號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第518、1496、2728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審判決所認定被告陳心琳有如第一審判決事實欄及其附表二編號1至3所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於被告所處之刑部分之判決，改判分處被告如其附表（下稱附表）「罪刑」欄所示之有期徒刑，暨合併定其應執行刑，並諭知有負擔之緩刑及保安處分（緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及接受法治教育課程3場次），已敘述第一審判決之量刑違誤，應予撤銷改判之理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於第一審審理時否認犯罪，且迄今猶未與被害人 林克明 等人成立民事和解，亦未賠償損害，可見犯後態度不佳。原判決僅以被告於原審審理時坦承犯行為由，撤銷第一審判決所處之刑，改判從輕宣處各罪之刑及酌定其應執行刑，並宣告緩刑，有不符罪刑相當原則、比例原則及公平原則之違法。
四、惟查：㈠刑之量定及應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量
之事項；法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款量刑事項，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部性界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法之上訴第三審的理由。
原判決於量刑時，已審酌被告無犯罪前科，於原審審理時坦承犯行，頗具悔意，以及想像競合所犯洗錢罪，符合洗錢防制法第16條第2項所定自白減輕其刑之要件，兼衡被告擔任車手之參與犯罪程度，對被害人等造成之損害情形等一切情狀，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；並於其中最長期（有期徒刑1年2月）以上，各刑合併之刑期以下，酌定其應執行刑。稽之被告從一重論處之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原判決以第一審所審酌被告係因積欠債務，急需取得辦理貸款相關證明文件，因而基於不確定故意，加入詐欺集團被利用擔任車手工作，且未取得任何報酬，以及被告已於原審審理時坦承犯行，有第一審未及審酌之從輕量刑事項，而分別宣處附表編號1至3所示之有期徒刑1年2月、1年1月、1年1月及酌定應執行有期徒刑1年4月，較第一審判決附表二編號1至3所示各宣處之刑，分別減輕有期徒刑4月、3月、3月；較第一審判決所定應執行刑，減輕有期徒刑6月，尚無濫用職權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，係原審量刑及酌定應執行刑裁量職權之行使，不得任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑及定應執行刑太輕違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡宣告緩刑與否，屬法院得依職權裁量之事項，法院除審查被
告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；如無濫用裁量權之情形，即不能任意指為違法，以為第三審合法上訴之理由。原判決說明：審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而罹刑章，已於原審審理時坦白認罪，應有反躬自省改過自新之可能。且被告係因積欠債務，急需取得貸款相關證明文件，因而基於不確定故意，加入詐欺集團擔任車手工作，尚非居於主導或核心地位之參與犯罪程度，亦未取得任何報酬，犯罪情狀較為輕微。被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞等一切情狀，並考量緩刑只是刑罰暫緩執行，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大多數取決於被告本身後續舉止，為達刑罰威嚇功用及督促被告確實惕勵改過，暨強化被告法治觀念、重視法規範秩序等旨，予以宣告緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，與接受法治教育課程3場次。則以被告符合刑法第74條第1項第1款規定得宣告緩刑之要件，其經判處應執行有期徒刑1年4月，原判決經綜合卷內事證，判斷被告再犯之危險性較低，而對被告宣告緩刑，且為督促被告確實改過及預防再犯，緩刑期間長達4年，並諭知緩刑期間付保護管束及上述義務勞務、法治教育之負擔，已通盤審慎考量，係屬原審裁量職權之合法行使，自無違法可言。至上訴意旨所指被告未與被害人和解、向被害人道歉，以及被害人未同意對被告宣告緩刑等情，並非不得宣告緩刑。又依卷內事證，被告係因債務負擔急需取得辦理貸款相關證明文件，才參與詐欺集團擔任車手工作，並未取得任何報酬，其係無資力賠償被害人之損失，此與取得報酬、有資力卻故意不賠償之情形，不可同日而語，尚難據此逕認被告犯後態度不佳。檢察官此部分上訴指摘：原判決宣告緩刑，有不符罪刑相當原則、比例原則及公平原則之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，檢察官上訴意旨，係就原審量刑、酌定應執行刑及宣告緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，並憑持己見任意指摘，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月9日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年2月14日