裁判字號：最高法院111年台上字第5146號刑事判決
裁判日期：民國112年02月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決111年度台上字第5146號上訴人 易秉豐 選任辯護人 黃俊嘉 律師
陳秉宏 律師 楊雅文 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第186號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度調偵字第1295、1296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人易秉豐有殺人未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並補充記載不採上訴人於原審審理時所持辯解之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於第一審審理時，聲請傳訊證人 陳建宇 ，用以證明上
訴人於事發時之飲酒情形及精神狀況，係因陳建宇未到庭而未能調查，仍有調查必要。原審逕以第一審勘驗事發過程之現場錄影、照片結果，所顯示之上訴人行動能力及神態表現等情狀，因認無從認定上訴人於行為時已因酒精作用而影響其思考意識及行為判斷，至其辨識違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形。原審未依職權傳喚陳建宇到庭調查、釐清上情，遽認上訴人無刑法第19條第1項或第2項規定之適用，有調查職責未盡及採證認事違反證據法則之違法。㈡上訴人雖曾於民國104年間在KTV酒後滋事，並侮辱到場執行
職務之警員及毀損警用巡邏車上物品情事，然不得據此推論上訴人事前對其於酒後將再次施暴犯罪有所認識或預見，而仍恣意招致其狀態。原判決未進一步調查、審酌，上訴人飲酒是否已經影響辨識能力，或對自己酒醉後有殺人犯意有無預見可能性，逕以上訴人係恣意自行招致刑法第19條第2項所定情形為由，依同條第3項規定，認並無該減輕其刑規定之適用，有理由欠備之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑法第19條第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」（即辨識力或控制力欠缺）、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」（即辨識力或控制力顯著減低）之規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項定有明文。行為人行為時是否符合刑法第19條第1項、第2項所定情形，應由事實審法院審酌卷內相關事證資料調查結果，本於職權加以認定。
原判決說明：上訴人於行兇後，旋即逃離現場返家，並於警方至其住處執行拘提時，迅速從後門脫逃，反應敏捷、毫無遲疑。嗣於事發數小時後接受警詢時，對於事發前與友人到場飲酒唱歌、事發時雙方口角衝突之原因及情境均能具體說明，且能為其前往唱歌消費卻隨身攜帶行兇使用刀具，甚至購得其物之價格等細節，逐一提出條理清晰之辯解。再者，依卷附第一審勘驗事發過程現場錄影、照片結果，所顯示之上訴人行動能力及神態表現等情狀，無從認為上訴人於行為時已因酒精作用而影響其思考意識及行為判斷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低等情形等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違。且原審係綜合上訴人行為所呈現一切情狀，據以合理論斷上訴人於行為時有無刑法第19條第1項、第2項所定情形，核屬事實審法院綜合全部調查證據資料結果，而為採證認事職權之行使，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第19條第1項或第2項規定違法云云，自非適法之第三審上訴理由。至於原判決載敘：上訴人於104年間，曾在KTV酒後滋事，並當場侮辱到場執行職務之警員及毀損警用巡邏車上物品；並於105年間，又在酒吧與他人發生口角衝突，竟持球棒毆打他人，依上訴人對自己酒品表現之認識，其事前對於酒後將再次施暴犯罪之行徑，自無不能認識或預見之理。上訴人恣意招致飲酒，事前猶已隨身備有刀械，「苟如原審辯護人所稱」，上訴人於行為時處於刑法第19條第2項所定辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態，依同條第3項規定，亦不得據以減輕其刑等語。
原判決係以假設語氣表示「苟如原審辯護人所稱」上訴人具有刑法第19條第2項之情形，亦屬同條第3項之原因自由行為，而無減輕其刑之餘地。而原判決既認定上訴人於行為時無刑法第19條第1項、第2項規定之情形，再以假設語氣贅為此部分說明，固欠周延，惟顯不影響於判決結果，不得執為上訴第三審之理由。此部分上訴意旨指摘：原判決逕行認定上訴人係恣意自行招致刑法第19條第2項情形，而有同條第3項規定之適用，有理由欠備之違誤云云，尚非適法之第三審理由。㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
原判決依憑卷內相關證據資料，衡酌上訴人行動能力及神態表現等情狀，因認上訴人並無因酒醉而處於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形，已如前述。上訴人於第一審雖曾聲請傳喚證人陳建宇，用以證明上訴人於事發時之精神狀態，惟於陳建宇經傳喚未到庭後，其於第一審之辯護人表示捨棄傳喚，上訴人則表示：沒有意見（見第一審卷第254頁）；嗣於原審審理期日，審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第207頁）。原審綜合全案卷證，因認已可為上訴人是否符合刑法第19條第1項、第2項規定之事實認定，未再依職權贅為上訴意旨所指無益之調查，尚難認有此部分上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論而為相異評價，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月9日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年2月15日