裁判字號：最高法院112年台上字第66號刑事判決
裁判日期：民國112年02月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第66號上訴人 曾國清 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度上訴字第1559號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2572、2573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人曾國清有如原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人非法持有手槍罪刑（累犯，尚想像競合犯非法持有子彈及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪），並就併科之罰金諭知易服勞役之折算標準及宣告相關之沒收、銷燬。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：上訴人前因①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下簡稱宜蘭地院）以96年度訴字第673號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下簡稱基隆地院）以96年度訴字第927號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，經原審法院以97年度上訴字第140號判決上訴駁回確定；③妨害公務案件，經基隆地院以96年度易字第795號判決判處有期徒刑6月，經原審法院以97年度上易字第301號判決上訴駁回確定；④因施用毒品案件，經宜蘭地院以98年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經基隆地院以99年度訴字第835號判決判處有期徒刑6年、併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；上開各案嗣經基隆地院裁定應執行有期徒刑8年8月確定（以上簡稱甲案），檢察官執行指揮書所載甲案執行完畢日期為民國107年3月15日。⑥公共危險案件，經宜蘭地院以98年度交訴字第25號判決判處有期徒刑7月確定；⑦贓物等案件，經宜蘭地院以99年度易字第157號判決判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑧施用毒品案件，經宜蘭地院以98年度訴字第570號判決判處有期徒刑1年確定；⑨施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第297號判決判處有期徒刑1年6月、1年，應執行有期徒刑2年4月確定；⑩妨害自由等案件，經宜蘭地院以99年度簡字第327號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；上開⑥至⑩所示罪刑，嗣經宜蘭地院以99年度聲字第440號裁定應執行有期徒刑5年3月確定（以上簡稱乙案），檢察官執行指揮書所載乙案執行完畢日期為112年4月19日。上開甲、乙案及⑤所示併科罰金之易服勞役接續執行，於109年1月15日縮短刑期假釋出監，併付保護管束在案。
上訴人目前即因上開甲、乙兩案撤銷假釋執行殘刑中，所執行之罪名即為違反槍砲彈藥刀械管制條例，且上訴人於甲、乙兩案接續執行期間，其累進處遇之計算，亦係合併甲、乙兩案之刑期為之，無人告知甲案已於107年3月15日執行完畢，其後方改執行乙案。足見上訴人為本件犯行時，並無受徒刑執行完畢之情形，自不構成累犯，是請撤銷適用累犯規定之原判決，重新審理本件云云。
四、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。原判決關於上訴人是否應依累犯之規定加重其刑，已載敘：上訴人前①因妨害公務案件，經基隆地院以96年度易字第795號判決判處有期徒刑6月，復經原審法院以97年度上易字第301號判決駁回上訴確定；②復因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第927號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，復經原審法院以97年度上訴字第140號判決駁回上訴確定；③又因施用第一、二級毒品案件，經宜蘭地院以96年度訴字第673號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；④再因施用第一、二級毒品案件，經宜蘭地院以98年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑤又因持有槍彈案件，經基隆地院以99年度訴字第835號判決判處有期徒刑6年，併科罰金10萬元確定；上開各案嗣經基隆地院100年度聲字第896號裁定應執行有期徒刑8年8月確定，徒刑部分於107年3月15日執行完畢，併科罰金部分於109年2月7日執行完畢等情，有原審法院被告前案紀錄表可憑，上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，茲考量上訴人構成累犯之前科即有與本案相同之持有槍、彈、毒品等犯罪，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規範，故意再犯犯罪手法相似之本案，足見其有一定特別之惡性、無從經由前案刑責矯正其非行及強化法治觀念、自我控制力，以及刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要性，檢察官請求依累犯規定加重其刑，尚屬有據，應認本案適用刑法第47條累犯加重其刑之規定並無罪刑不相當之情事，是依刑法第47條第1項規定，就上訴人所犯加重其刑等旨（見原判決第4至5頁）。揆諸前開規定及說明，洵無不合，且已依據司法院釋字第775號解釋意旨而為必要之裁量及說明，不容任意指為違法，而以此為上訴第三審之合法理由。又稽諸卷內原審法院被告前案紀錄表之記載，上訴人實另有其他違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判決有罪確定，尚未執行完畢，要與上開⑤所示者無涉，兩者不應混為一談，附此敘明。
五、上訴意旨無非就原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞指摘其違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月9日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官吳秋宏法官洪兆隆法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官鍾惠萍中華民國112年2月14日