最高法院87年度台上字第2022號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第2022號刑事判決

裁判日期：民國87年06月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十七年度台上字第二○二二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年一月七日第二審判決（八十六年度上訴字第四九五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十二年十二月某日下午在其花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號住處，以新台幣（下同）五千元之價格，非法售賣化學合成麻醉藥品安非他命於 呂理國 一次。復於八十五年一月初起至同月十九日止，連續以電話連絡，約至同縣花蓮市龍門飯店三○六號房內，以每包一千元之價格，每次一包或二包之數量售賣安非他命於 張慧娟 多次等情。因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。又證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則之支配。第一審判決事實認定上訴人於八十二年十二月某日下午，在其花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號住宅，以五千元之價格，非法售賣安非他命予呂理國一次。然卷查上訴人因另案違反藥事法案件，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑一年六月，自八十二年四月二十六日起即入監執行至八十三年七月三十日止（見第一審卷第五頁被告全國前案紀錄表），上訴人在監服刑期間，似不可能於八十二年十二月間返家售賣安非他命予呂理國。是第一審判決所認定之事實與卷內證據資料顯不相適合。又證人呂理國於八十四年九月十六日經警傳訊，竟能指認上訴人於八十二年十二月間售賣安非他命給 伊施用 （見第一審卷第四十二頁），此與一般常人記憶所及範圍似亦有差異，究竟實情如何﹖自應調查清楚，審認明白，原審未遑查明糾正，即率予維持，均有違誤。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，所謂販賣，係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣之意義不盡相同，按「販」之字義含有「買賤賣貴」之意思，因而法律規範販賣行為應予處罰，自應以意圖營利為要件。又一般人對託購、調貨、合買安非他命之行為，均未區別其法律層面上之意義，而概以購買一詞稱之。證人張慧娟固於警局及檢察官初訊時供證向上訴人購買安非他命。惟於檢察官複訊時陳述購買之過程則謂：「我是去他家找他（指上訴人），請他幫我調安非他命，他就打電話叫 曾盛浩 出來，我先將我想買的數量價錢給他，他再向曾盛浩買，甲○○有時會出資與我合買，買來後再分安非他命，有時有單獨出資交給他去買」；並於原審指稱：「我和他沒什麼交情，他到底有無賺我的錢我不知道」等語（見偵卷第三十六頁、原審卷第五十六頁），經核與上訴人在第一、二審之辯詞：「張慧娟部分是我們合資向曾盛浩購買」雷同（見第一審卷第五十四頁、原審卷第三十六頁）。毋論上訴人係代張慧娟調貨或合買，上訴人有無從中賺取差價圖利﹖攸關販賣化學合成麻醉藥品罪意圖營利之主觀要件，猶待釐清。原審徒以：「上訴人與張慧娟等人非屬至親，不可能甘冒重典而按購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，灼然明甚」等臆測之詞，推定上訴人有販賣安非他命圖利之意思，尚嫌速斷。又上訴人所販賣之標的物是否屬麻醉藥品，尤應依嚴格證據以為證明，原審認定上訴人連續非法販賣安非他命之事實，除據證人呂理國、張慧娟二人上述有瑕疵之指證外，並無扣案之安非他命、販賣工具或販賣所得等資料可資佐證，遽行定讞，自不足以昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年六月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官楊文翰法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月十五日