裁判字號：最高法院87年台上字第1347號民事判決
裁判日期：民國87年06月11日
裁判案由：離婚
最高法院民事判決八十七年度台上字第一三四七號
上訴人 張凌凰 訴訟代理人 王如玄 律師
周慧貞 律師被上訴人 陳善隆 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十一年五月二十一日結婚，於同年00月000日生有一子 陳閔仁 。詎被上訴人沾染賭博惡習，不事生產，全靠伊工作持家。被上訴人且經常因輸錢毆打伊。曾於八十四年三月八日六時許，在台北縣樹林鎮一計程車內，毆打伊成傷，經台灣板橋地方法院判處罪刑確定。又於同年四月間在統帥舞廳毆打伊，於同年四月二十一日在台北市○○○路比佛利西餐廳前強拉伊上車。且經常至伊工作地點向伊索款，如有不遂，動輒以武力相脅，或出言恐嚇。曾有一次，將伊拖至家中房間，命伊脫光衣服坐著，然後毆打伊。復時常以武力相逼，以幼子之生命為要脅，伊無法與之共同生活，有民法第一千零五十二條第一項第三款之離婚事由。又本件訴訟中，被上訴人誣指伊愛慕虛榮，貪圖享樂，為獲取大筆金錢，不惜陪舞，甚至去旅社、賓館陪客姦宿，更至終結保鑣等星期五餐廳召午夜 牛郎 尋歡作樂，嚴重誹謗伊之名譽，兩造無法共同生活，已構成民法第一千零五十二條第二項之「其他重大事由」離婚要件。被上訴人言行失當，又沾染惡習，顯不適為兩造之子之監護人。而伊現有正當職業，固定收入，伊母復可代為照顧伊之幼子，伊適合為監護人等情，求為准伊與被上訴人離婚，及兩造所生之子陳閔仁由伊監護之判決。
被上訴人則以：上訴人主張之事實，除伊於八十四年三月八日因口角失手誤傷上訴人外，均非事實。八十三年以後，伊投資失敗，上訴人愛慕虛榮，貪圖享樂，為獲取大筆金錢，乃離家出走，不惜至不正當之聲色場所上班陪舞，甚至去旅社、賓館陪客姦宿，更至終結保鑣等星期五餐廳召午夜牛郎尋歡作樂，不適宜監護兩造之子等語，資為抗辯。並主張上訴人拒不履行同居之義務，提起反訴，求為命上訴人與伊同居之判決。
原審就本訴部分廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，反訴部分為如被上訴人反訴聲明之判決，無非以：上訴人於八十四年二月二十二日離家出走，將幼子置於被上訴人住處樓下，又於八十四年三月八日凌晨六時許在統帥舞廳上班，被上訴人要求其回家，上訴人不從。被上訴人又於同月二十一日凌晨一時許在上開舞廳找到上訴人，欲將其帶回等情，為上訴人所不爭執。查上訴人於幼子甫滿二歲，亟須照顧之際，無正當理由，擅自離子而去，實有負母職，亦有違與被上訴人同居之義務。又上訴人於離家後，為謀生計，竟在社會通念認為非正當場所之舞廳上班，被上訴人於八十四年三月八日發現後，心裡上難以接受，因而有過激反應，毆打上訴人，所為固屬不該，但非無法為社會通念所接受，縱被上訴人仍不免傷害刑責，但上訴人尚難執此即謂其受有不堪同居之虐待。又上訴人其後仍在舞廳上班，被上訴人於同月二十一日凌晨欲強行帶回上訴人，而有拉扯行為，亦屬人情之常，上訴人何能指被上訴人為不堪同居之虐待﹖次查上訴人固主張被上訴人誣指其愛慕虛榮，貪圖享樂，為獲取大筆金錢，不惜陪舞，甚至去旅社、賓館陪客姦宿，更至終結保鑣等星期五餐廳，召午夜牛郎尋歡作樂等情。惟上訴人對於其曾至終結保鑣等星期五餐廳乙節，並未反駁，且坦承曾為捧（服務人員）場而去過星期五餐廳。而社會一般人認舞廳為非正當場所，對星期五餐廳之印象亦認非單純之餐飲地點，媒體曾報導有些舞廳或星期五餐廳之服務人員與客人有色情交易行為。上訴人為有夫之婦，竟在此等場所出入，被上訴人為其夫，情何以堪﹖被上訴人固未提出任何證據證明上訴人之去旅社、賓館有陪客姦宿，惟衡酌社會對舞女之印象、媒體對舞廳之報導，被上訴人於本件訴訟上為防禦自己之權利，所為上開過當之攻擊，難謂係欲破壞上訴人之名譽而為，上訴人並未舉證證明被上訴人在本件訴訟以外之公開場合故為誣指上訴人陪客姦宿，則上訴人執此謂其受有精神上不堪同居之虐待，或有民法第一千零五十二條第二項之「其他重大事由」之離婚事由，自非可採。從而上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項請求離婚，自不應准許。兩造之子由何人監護為宜，無加以審究之必要。上訴人並未提出有何拒絕履行同居義務之正當理由，兩造所生幼子亦須上訴人照顧，則被上訴人反訴請求上訴人履行同居義務，於法洵無不合等詞，為其判斷之基礎。
關於本訴部分，查上訴人主張：被上訴人沾染賭博惡習，不事生產，全靠伊工作持家。被上訴人經常至伊工作地點向伊索款，如有不遂，動輒以武力相脅，或出言恐嚇。曾有一次將伊拖至家中房間，命伊脫光衣服坐著，然後予以毆打。復時常對伊以武力相逼，以幼子之生命為要脅，伊無法與被上訴人共同生活等情（見一審卷五、六、二
九、三○頁、原審卷五三、七二、七三頁），係重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽認上訴人無民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項離婚之事由，駁回上訴人離婚之請求，自有判決不備理由之違法，此部分應予廢棄發回。原審駁回上訴人請求監護兩造之子陳閔仁之訴，係以上訴人不得請求離婚為據，因原審駁回上訴人離婚之訴既無可維持，應予廢棄發回，則關於監護子女之訴，原審所為上訴人敗訴之判決，即失所憑依，應併認有廢棄發回之理由。關於反訴部分，倘上訴人上開主張真實可信，能否謂上訴人無拒絕履行同居義務之正當理由，即滋疑義。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年六月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月三日