裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年聲再字第151號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度聲再字第151號再審聲請人即受判決人 龔炎輝 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院96年度上訴字第1498號中華民國96年10月2日確定判決（最高法院97年台上字第
535號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1134
8號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略稱：
㈠、原判決認聲請人即被告龔炎輝（以下簡稱聲請人）於調查局自承本件係綽號「 華仔 」之人於4月中旬要其留意購買一塊海洛因，適同案被告 許永聰 於民國（下同）94年4月17日凌晨來電，並稱有一塊海洛因要價新臺幣（下同）255萬元，其出價250萬元，當時未談妥交易，2人於同日下午1時許相約高雄市○○路與民族路口之7-11便利商店見面後，許永聰表示無法降價，聲請人便前往岡山火車站地下道出口與華仔見面，「華仔」表示零裝購買5、6兩每兩價格30萬元，聲請人於同日下午4時許打電話問許永聰可否零裝，許永聰稱可以云云，嗣許永聰「同意」以每兩30萬元之價格販賣等，「華仔」要其代為購買海洛因毒品時，並未講明代價，聲請人與許永聰原欲在汽車旅館內將海洛因分裝後再以電話通知「華仔」到汽車旅館親自驗收及付款等語，然後提議以分裝方式購買第一級毒品海洛因後，許永聰亦「表示同意」，並預備於分裝完畢後通知「華仔」親自前來驗貨付款等，原判決均認許永聰「同意」將該塊海洛因磚拆開分裝銷售。惟查：
⒈許永聰所使用之0000000000號行動電話，經檢察官依法核發
通信監察書進行電話監聽業務，關於與聲請人部分，其中：95年4月17日15：55（見監聽譯文第4頁第5行）「輝：折一半可那個嗎？聰：沒啦，那時就跟人講這樣了啊，你是在那。」；監聽譯文第4頁16：04之第9行「怕做沒，怎樣又怎樣我才會說不然看能否拆啊，拆做一半給他。聰：阿那1塊的，人哪要這樣用？我跟你講白的，你工作做那麼久的人了」云云。以上2次通話內容均顯示許永聰非如原判決事實所指同意以每兩30萬之價格販賣給聲請人。
⒉又監聽譯文第4頁第10行15：57部分：「聰：你過來啦，阿
你自己一個過來就好了啦！輝：啥。聰：你自己過來就好了啦！輝：他們也是在那附近那啦！聰：啥？輝：他們也是在附近那啦，阿我過去你那就好了。聰：好啦好啦，我不跟他們見面喔！輝：對啦，我知道啦！」以上談話內容，能證明許永聰一再要求提醒聲請人自己一個人過去他那裡就好了，許永聰不與他們碰面的，此情形聲請人與許永聰2人豈有可能分裝好海洛因磚後再通知「華仔」前來驗貨付款？⒊況且，該海洛因磚是 黃旭山 交付給許永聰賣給聲請人的，沒
黃旭山同意，許永聰敢把該塊海洛因裝給分裝？且若分裝後遭「華仔」嫌品質不好而不要，許永聰可負責？而海洛因硬度依聲請人87年前的經驗是跟普通磚頭一般硬，若拆散分裝必須利用工具輔助，但案發現場查獲時並無其他任何工具（此經證人即查獲員警 蔡宗霖 到庭具結），由此可知，聲請人與許永聰至汽車旅館非如原審判決所指分裝該塊海洛因磚再通知華仔前來驗貨付款，而係許永聰不讓聲請人知道他家，先載聲請人去汽車旅館等後，等他回家拿海洛因磚後要一起拿去還給黃旭山，並向黃旭山說明無法交易成功之原委。
㈡、原判決有判決不適用法則之違法：⒈聲請人經許永聰載往汽車旅館後，即向櫃檯要了一房間獨自
進去休息，許永聰再次回到汽車旅館即被逮捕，警調人員再前往樓上逮捕聲請人，過程中聲請人和許永聰是分別在不同地方被逮捕，聲請人沒看過該海洛因磚，故查獲時身上未持有毒品，又如何進行販出之行為？又假設當天聲請人與許永聰去汽車旅館交易毒品，亦要先試貨，若品質不好交易即取消，故此部分犯罪事實根本未達販賣毒品罪或意圖販賣之構成要件，原判決卻以「推論」方式認定聲請人販入後欲販出他人以營利為目的，自屬理由矛盾。
⒉原判決認聲請人販入海洛因顯非基於個人施用之意圖，主觀
上顯係出於販賣以營利之意圖而販入，而又認當日聲請人係受「華仔」委託出面與許永聰接洽購買該海洛因磚，爾後又指聲請人與「華仔」共同集資販入海洛因之行為云云，判決理由不一，聲請人究係屬於哪種犯罪情形，並未明察且充滿矛盾與事實不符。
⒊販賣第一級毒品之行為屬重罪，若聲請人當日確係受「華仔
」委託購買，必有利潤可圖方可能去做，惟自監聽譯文第1頁00：08開始，可知起先是許永聰主動打電話給聲請人，並有意無意詢問行情，聲請人將其所知大概價錢告訴他，聲請人不知許永聰手中握有毒品，直到許永聰說出將有一台南朋友來找他聊天，聲請人認為有便宜可佔，便假裝人脈充沛，目的是要騙取一些還未經摻糖處理之高純度海洛因吸食。惟自00：30監聽譯文「輝：250成交啊！聰：阿那成交了嗎！輝：對；又11：06「是你跟我，我們2人較麻吉，我才弄來你這，你知道嗎？」以上對話，聲請人若有從事掮客行為，且此當中有5萬價差可賺，聲請人一定是促成「華仔」去買
250萬的海洛因磚，豈可能為了朋友交情，甘冒遭查緝處重刑之風險來購買更貴且沒賺錢之毒品？此與常理不合。原判決於此部分事實認定，除僅有聲請人前揭屏東縣調站自白筆錄外，尚無其他補強證據，徒以聲請人之自白而認定上開事實，顯與證據法則有違。
⒋原判決認聲請人嗣後雖翻異前詞，改稱其當日並無販入海洛
因之意思，亦無「華仔」此人，其僅係未向許永聰騙取海洛因樣品施用云云，又指縱龔炎輝認為第一次所取得之海洛因數量不足要求許永聰多刮一些樣品，許永聰於同日下午3：
57與龔炎輝通話時亦已表示同意，此有上開通訊監察譯文附卷可證；準此，聲請人與許永聰第2次見面後自可直接要求索取而無另行購買磅秤、夾鏈袋，並偕同前往汽車旅館之必要。惟不論聲請人與許永聰在電話中談論多少購毒事宜，均係紙上談兵，本案真正關鍵點在於：聲請人與許永聰於第二次見面後，許永聰究否如原判決所言同意在多刮一些樣品給聲請人試用；若是，而聲請人確實受「華仔」委託購毒，理論上聲請人應馬上拿去給「華仔」試用再決定是否購買，然為何聲請人與許永聰見面後卻無離開，反而開其姊之自小客車搭載許永聰沿重愛路公園繞圈，在車上聲請人與許永聰之對話內容為何？此為本案之重點，真正原因係許永聰並未在見面後交付樣品給聲請人。按經驗法則，施用海洛因成癮之人約每幾小時即要吸食一次，否則出現戒斷症狀，聲請人自當日早上11點多出門前在家吸食1次，爾後即前往高雄與許永聰見面，身上未攜帶毒品，直至下午1時許在許永聰住家樓下碰面後，許永聰交付一點點海洛因樣品給聲請人，隨後聲請人即假裝要拿去給「華仔」試用，事實上聲請人係前往民族路上特力屋賣場購物，並在停車場將該海洛因樣品給吸食掉。而許永聰仍持續不斷打電話給聲請人以促成交易，但聲請人僅單純騙取毒品樣品吸食，便找理由搪塞，順便看能否再多騙一次來吸食，過程中許永聰也許感到怪異，故第
2次碰面時許永聰並未如電話中所言願拿樣品給聲請人，於此情況下聲請人只好繼續把戲演下去，在車子繞完公園後就往市區開去買電子磅秤與夾鏈袋，假裝有誠意購毒，但於買完夾鏈袋後，許永聰似乎發現聲請人身上未帶錢，聲請人只好承認未帶錢，此即許永聰於原審審理時另證稱因此買賣不能成功交易，於是便要聲請人一起去找黃旭山，除將該海洛因磚還給他，還要聲請人親自向黃旭山說明整個過程，但聲請人知從頭到尾為一騙局，擔心被修理辯稱不好意思去。此部分許永聰於原審審理時所稱：其2人共同前往汽車旅館，該海洛因磚放家中怕小孩放學會發現，故再向聲請人借車回家拿，欲還給黃旭山，之所以再返回汽車旅館係因要聲請人一起去找黃旭山等語，與聲請人說明並無違背，原判決卻認與常理相悖，實有失公平。原判決對於聲請人所舉證人之證言不說明有何瑕疵，徒以聲請人於第二審始行舉證，係屬事後串飾無可憑信，悉予摒棄，顯與證據法則有違。
㈢、為此，依刑事訴訟法420條第1項第6款，聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、78年度台抗字第145號裁定及77年度台上字第55號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、⒈聲請意旨㈠之1部分，聲請人所舉上開2次通話內容雖未顯示許永聰同意以每兩30萬之價格販賣給聲請人云云。惟查，本院前開判決認定同案被告許永聰同意以30萬元價格販賣給聲請人，並非以上開監聽內容為論據，而係以聲請人之供述及同案被告許永聰之陳述為依據（見原判決第8頁第2、3行、第14頁第11行），而洽談買賣海洛因事宜，並非全程必以電話聯絡。⒉又聲請意旨㈠之2部分，以依該2通監聽譯文，能證明許永聰一再要求提醒聲請人自己一個人過去他那裡就好了，許永聰不與他們碰面的，此情形聲請人與許永聰
2人豈有可能分裝好海洛因磚後再通知「華仔」前來驗貨付款？云云。惟查，依該2通監聽譯文，雖有許永聰要求提醒聲請人自己一個人過去他那裡就好了之內容；但聲請人於偵查中供稱其與許永聰原係欲在汽車旅館內將海洛因分裝後，再以電話通知「華仔」到汽車旅館驗收及付款（見原判決第
14頁），此部分係聲請人與許永聰之想法，兩者不能混為一談。⒊聲請意旨㈠之3部分，以本案海洛因磚是黃旭山交付給許永聰賣給聲請人的，沒黃旭山同意，許永聰敢把該塊海洛因裝給分裝？且若分裝後遭華仔嫌品質不好而不要，許永聰可負責？而分裝海洛因必須利用工具輔助，但案發現場查獲時並無其他任何工具，由此可知，聲請人與許永聰至汽車旅館非如原審判決所指分裝該塊海洛因磚再通知華仔前來驗貨付款云云，惟黃旭山如何授權許永聰販賣本案海洛因，並非被告龔炎輝所得過問；又許永聰既同意被告龔炎輝以分裝方式販賣本案海洛因，是分裝技術等細節，係屬另一問題。
㈡、⒈上開聲請意旨㈡之1部分，以其與許永聰再次回到汽車旅館即被逮捕，警調人員再前往樓上逮捕許永聰是分別在不同地方被逮捕，聲請人沒看過該海洛因磚，故查獲時身上未持有毒品，又如何進行販出之行為？又假設當天聲請人與許永聰去汽車旅館交易毒品，亦要先試貨，若品質不好交易即取消，故此部分犯罪事實根本未達販賣毒品罪或意圖販賣之構成要件，原判決卻以「推論」方式認定聲請人販入後欲販出他人以營利為目的，自屬理由矛盾云云；惟原判決已詳述聲請人共同意圖販賣而販入海洛因，同案被告許永聰未及將海洛因交付予聲請人，即為警查獲而未遂之犯行，聲請人共同意圖營利販入第一級毒品未遂所憑之證據及理由，並非空口無憑之推論。⒉上開聲請意旨㈡之2，以聲請人販入海洛因顯非基於個人施用之意圖，主觀上顯係出於販賣以營利之意圖而販入，而又認當日聲請人係受華仔委託出面與許永聰接洽購買該海洛因磚，嗣後又指聲請人與「華仔」共同集資販入海洛因之行為云云，判決理由不一，聲請人究係屬於哪種犯罪情形，並未明察且充滿矛盾與事實不符云云。惟查，原判決係認定聲請人有共同意圖販賣海洛因而販入未遂之犯行，則屬一致。⒊上開聲請意旨㈡之3，以原判決認定聲請人意圖營利，除有聲請人之自白外，並無其他證據云云；惟查，原判決除依聲請人之自白外，並以本件查獲之海洛因磚1塊淨重高達345.94公克，純度高達78.81%，純質淨重272.6
4公克，而聲請人嗣後雖因價格過高，而僅欲以180萬元購買5、6兩（即187.5至225公克），顯然均已逾一般海洛因成癮者短期施用所需之重量，認聲請人販入顯非基於個人施用之意圖，及就聲請人所辯各節予以指駁（原判決第16頁至第18頁）。⒋上開聲請意旨㈡之4部分，係聲請人以己見，就原判決認定事實所憑之證據及理由，再事爭執，並非聲請再審理由之所謂新證據。
四、綜上所述，聲請人上開聲請事由，並不符合上開聲請再審之規定，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國101年2月9日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國101年2月9日
書記官盧雅婷