裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1258號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1258號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳宗南選任辯護人查名邦律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第931號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2574號、100年度偵字第
667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳宗南（綽號「 豆花 」）於民國99年5月12日前某日，加入由「陳老闆」、「 大胖 」（上2人之真實姓名、年籍均不詳）等成年人所組成之詐騙集團，負責與集團中從事俗稱「車手」工作（提領、轉存詐騙所得款項）之人接洽相關事宜，並於加入上開詐騙集團後某日，將「陳老闆」、「大胖」交付與其之三星牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話
SIM卡1枚，即如附表編號4所示之物），轉交與該集團內負責「車手」工作之 張羅 （經臺灣高雄地方法院以99年度易字第1973號判決確定），以供張羅與該集團成員聯繫詐騙他人相關事宜。嗣吳宗南與「陳老闆」等詐欺集團成員、「大胖」、張羅、 吳宜真 （經臺灣高雄地方法院以99年度易字第1973號判決確定）、 林洛豪 （現由檢察官偵辦中）等人即共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，先由林洛豪以新臺幣（下同）2500元之代價，要求吳宜真申辦銀行帳戶以供該集團使用，吳宜真因而於99年5月12日，前往台北富邦銀行前鎮分行及國泰世華銀行前鎮分行辦理開戶，並將申辦取得之台北富邦銀行前鎮分行帳號：000000000000號帳戶及國泰世華銀行前鎮分行帳號：000000000000號帳戶之存摺、金融卡及印章，交付與林洛豪。之後上開詐騙集團之成年成員，先後於99年5月14日及17日去電與 呼光潔 ，向呼光潔佯稱其身分遭盜用而涉及洗錢案，應將銀行帳戶內之存款存入指定帳戶以為監管，致呼光潔陷於錯誤，乃於同年月18日、19日，分別將90萬元及170萬元，存入吳宜真前開國泰世華銀行前鎮分行帳戶。呼光潔遭詐騙而存入上開共260萬元款項後，前開詐騙集團成員因故無法自帳戶內提領該等款項，因而決定由吳宗南、張羅、林洛豪3人陪同吳宜真，前往台北富邦銀行前鎮分行及國泰世華銀行前鎮分行辦理該
2帳戶之存摺、金融卡及印章之掛失補辦事宜。吳宗南遂於99年5月20日上午，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（嗣於同年6月1日變更車牌號碼為0000-00），先在台南市○○路與東門路路口搭載張羅，再到高雄某處搭載林洛豪，又到高雄市○鎮區○○路與 佛佑 路口搭載吳宜真，之後渠4人即一同前往台北富邦銀行前鎮分行，由張羅陪同吳宜真進入該分行辦理帳戶之掛失補發手續，辦畢後，渠4人再同車前往國泰世華銀行前鎮分行，亦由張羅陪同吳宜真進入銀行辦理帳戶之掛失補發手續，並準備提領呼光潔存入之上開260萬元款項，而吳宗南及林洛豪則在該銀行外等候。過程中因銀行行員 楊子賢 發現帳戶金額異常，且吳宜真及張羅無法 陳明 前揭70萬元及190萬元之存款來源，認為有異，乃通知其主管報警，嗣警方人員於同日上午11時30分許據報前來，當場查獲張羅、吳宜真2人，並在張羅身上扣得如附表編號1至5所示之物、在吳宜真身上扣得如附表編號6至10所示之物，而在外之吳宗南、林洛豪2人見狀，旋即逃逸離去。嗣經警方人員調閱高雄市○鎮區○○路與后安路口之監視錄影畫面，查知吳宗南上開自用小客車之車號，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件被害人呼光潔、證人 鄭雁菁 、楊子賢及另案被告張羅、吳宜真於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華郵政股份有限公司高雄郵局函文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告吳宗南、辯護人就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1、
2項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3所謂證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年台上字第663號判決意旨參照）。本件被害人呼光潔及另案被告張羅、吳宜真於偵查中以證人身分所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性；又張羅、吳宜真2人於偵訊及另案審理中以被告身分所為之陳述，及另案被告 翁惠玲 以被告身分於偵訊中所為之供述，雖均未具結，惟渠等當時既係以被告身分為供述，依法本無須具結。此外，依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第1、2項之規定，自應具有證據能力。
三、另按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附之車籍資料查詢結果，係公務員職務上製作之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官及被告對上開證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
四、卷附另案被告吳宜真前開2帳戶之開戶資料、自動櫃員機交易明細表、存款單，均係本案發生過程中產生之資料，係屬物證而非供述證據；另卷附相關帳戶之交易明細、相關行動電話之通聯紀錄，則係各該帳戶所屬金融機構及各該行動電話門號所屬業者之電腦系統，就各該帳戶所為每筆交易、各該門號所為每次通話之紀錄，亦非供述證據。是上開證據與卷附之監視錄影畫面翻拍相片相同，均不適用傳聞法則，且與被告本件犯行具有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告吳宗南固不否認有於99年5月20日駕駛前開自用小客車搭載張羅、吳宜真、林洛豪3人前往台北富邦銀行前鎮分行、國泰世華銀行前鎮分行之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與張羅是玩線上遊戲認識的，張羅都稱呼伊「豆花」，於案發前1日，張羅打電話給伊，說其有客人要去銀行辦貸款，而其車子壞掉了，要伊幫忙開車搭載，而因為當天伊剛好沒有工作，所以就答應張羅。到了案發當天，伊開車將張羅從台南載到高雄，先去接1個綽號「 小豪 」的男子（即林洛豪），之後再去1家早餐店接1名女子（即吳宜真）， 嗣伊 一行4人先去第1家銀行，到了當日下午1時許，才去國泰世華銀行前鎮分行。而到了該處時，張羅與上開女子一起進去銀行，伊在車上等他們，「小豪」則坐在一旁之機車上，之後伊等到睡著了，醒來的時候，已經是下午3點多，當時伊沒見到「小豪」，就打電話給張羅，但張羅沒有接電話，而因為伊趕著晚上要上課，且銀行的門當時也已經拉下來，所以伊就沒有進去銀行查看張羅是否還在銀行裡面。伊與「陳老闆」、「大胖」均不認識，而「小豪」也是案發當天才第1次見面，先前並不認識，又伊未曾交付行動電話給張羅，也不知道張羅等人於案發當日去銀行真正的目的，伊並沒有參加詐騙集團 云云 。
二、經查：㈠另案被告吳宜真因林洛豪以2500元為代價，而於99年5月12
日，前往台北富邦銀行前鎮分行及國泰世華銀行前鎮分行申辦上開2帳戶，並將該2帳戶之存摺、金融卡及印章，交付與林洛豪。嗣被害人呼光潔於前揭時間，因遭他人以上述方式詐騙，致先後將90萬元及170萬元款項，存入吳宜真前開國泰世華銀行前鎮分行帳戶中。之後被告吳宗南於99年5月20日上午，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載張羅、林洛豪、吳宜真等人，前往台北富邦銀行前鎮分行及國泰世華銀行前鎮分行，辦理上開2帳戶之存摺、金融卡及印章之掛失補辦事宜，並準備提領被害人呼光潔所存入之260萬元款項，而於張羅陪同吳宜真在國泰世華銀行前鎮分行辦理相關手續時，經該行行員楊子賢發覺有異，乃轉知其主管報警，嗣警方人員前來查獲張羅、吳宜真2人，並扣得如附表所示之物等事實，業據被害人呼光潔於警詢、偵訊中（見警卷第28至31頁、偵1卷第218、219頁）、另案被告張羅（見警卷第3、4頁、偵1卷第30、52、53、200、
201頁、原審法院99年度易字第1973號卷第10頁）、吳宜真（見警卷第6至10頁、偵1卷第23、31、32、58頁、原審法院99年度易字第1973號卷第17、18頁）於警詢、偵訊、原審法院另案審理中陳述明確，核與證人楊子賢於警詢中之證述情節相符（見警卷第27頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第35至38頁、第40至43頁）、吳宜真前開2帳戶之開戶資料、對帳單（見警卷第55頁、第60至63頁）、高雄市○鎮區○○路與后安路口之監視錄影翻拍相片（見警卷第
175頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車於變更車牌號碼前後之車籍資料（見警卷第156至158頁、偵1卷第48頁背面）在卷可稽，復為被告所不否認（見原審法院2卷第19、20頁），自堪予以認定。
㈡被告雖以前詞辯稱其未參與前開詐騙集團，而與被害人呼光潔遭詐欺取財乙事無涉，然查：
⒈被告所執辯詞，要與另案被告張羅於偵訊中陳稱：伊被查
獲當天，是依據「陳老闆」的指示及「大胖」居中聯絡，而在台南市○○路與東門路口，搭乘1輛藍色的喜美自小客車來高雄，開車的人綽號叫做「豆花」。「豆花」就是吳宗南，伊於查獲當天之前，就有見過「豆花」，伊工作用的手機就是「豆花」拿給伊的，而「豆花」並曾多次拿錢給伊，說是「大胖」交代的，要 伊依 指示將錢匯到指定之帳號等語（見偵1卷第52、53、200、201頁），於原審法院審理中證述：伊是因為陳老闆打電話與伊聯絡，才會搭「豆花」開的車與吳宜真、「小豪」（即林洛豪）等人一起至台北富邦銀行前鎮分行、國泰世華銀行前鎮分行，而於此之前，伊就曾見過「豆花」，原因是伊根據「陳老闆」的指示去向「豆花」拿裡面有提款卡的包裹，另外扣案的三星牌行動電話，也是「陳老闆」要「豆花」拿給伊的，該行動電話是伊工作（即擔任詐騙集團「車手」工作）用的電話等語（見原審法院2卷第57至65頁）；及另案被告吳宜真於警詢及偵訊中陳稱：案發當天，伊是搭乘被告所駕駛之喜美自小客車到國泰世華銀行前鎮分行辦手續，而在此之前，伊也曾經見過被告，其中1次是在台南國泰世華銀行外面，當時伊已經開完台北富邦銀行及國泰世華銀行的帳戶了，但被告要伊去辦台北富邦銀行轉到國泰世華銀行（的事宜）等語（見警卷第9、10頁、偵1卷第196、197頁）；於原審法院審理中證述：案發當天，是被告開車到高雄接伊，過來的時候，車上有被告、張羅、林洛豪等人，嗣在車上的時候，林洛豪及張羅有提到，如果被警察抓的時候就要跑。而於案發前一天，伊與被告就有見過面，當時被告原本與伊在台南要辦帳戶存摺不見的事，並且要將台北富邦銀行轉到國泰世華銀行，但因為台南的銀行不能辦，所以隔天才到高雄辦等語（見原審法院2卷第65至70頁），均不相符，已足見被告所言與事實不符，難以採認。至另案證人張羅於警詢中雖謂：扣案之三星牌行動電話，是「陳老闆」給伊的（見警卷第3頁背面、第5頁背面），而於99年5月27日之偵訊中曾稱：三星牌的工作手機，是「大胖」給伊的（見偵卷第61頁），與其嗣後所為之前揭證述內容（稱扣案之三星牌行動電話係被告所交付）有所出入。然張羅為上開警詢及99年5月27日偵訊中之陳述時，被告之真實身分尚未為偵辦人員查知，衡情張羅本有可能因迴護被告而為不盡翔實之陳述；況依張羅歷次所為陳述，「陳老闆」及「大胖」係本件詐騙集團之主要核心人物，而被告僅係負責將扣案之三星牌行動電話轉交與張羅，是張羅跳過被告，直接稱該行動電話係「陳老闆」或「大胖」所給與，亦常理無違，因此，尚難以另案被告張羅於警詢及99年5月27日偵訊中之陳述，為何有利於被告之認定，附此敘明。
⒉被告固謂其與上開詐欺集團成員林洛豪本不相識，係於案
發當日始第1次見到林洛豪云云，惟被告前於偵訊中陳稱：案發當天，伊接張羅到高雄後，去1家早餐店吃早餐，在那邊的時候，「 阿豪 」將1名女子帶來，嗣伊4人就同車前往國泰世華銀行對面的大賣場云云（見偵4卷第29、30頁），嗣於原審法院準備程序中則謂：案發當天， 伊載 張羅到高雄後，先去國泰世華銀行前鎮分行對面的超商接「小豪」，嗣再去1家早餐店接1名女子，之後4人就一起去銀行云云（見原審法院2卷第19頁），就其係在何處與林洛豪相會乙節，先後所言顯不一致。另其於原審法院準備程序中陳稱：張羅及該名女子（即吳宜真）進去國泰世華銀行前鎮分行後，伊在車上等他們等到睡著了，醒來時就沒有見到「小豪」了云云（見原審法院2卷第19頁），惟於原審法院審判程序中又改稱：「小豪」於伊4人到國泰世華銀行前鎮分行後約半小時，說其有事要先走，並跟伊留電話，說如果張羅及吳宜真從銀行回來的話，再打電話與其云云（見原審法院2卷第79、80頁），是關於林洛豪離去國泰世華銀行前鎮分行之情節，前後所言亦有歧異之處，再比對其關於搭載另案被告吳宜真之陳述，先後所言要屬一致（見偵4卷第29、30頁、原審法院2卷第19、79、80頁），足見其記憶並無混淆之情，則其上開所述不一致之情狀，顯係因擔心若據實陳述其搭載林洛豪之過程及與林洛豪離去查獲現場之情形，將遭推知其與林洛豪係彼此相識所致？即非無疑。再者，依據另案被告吳宜真所述，林洛豪於案發當時，係持用0000000000號行動電話（見警卷第9頁），又被告於案發當時，係持用0000000000號行動電話乙節，則據被告陳明在卷（見偵4卷第30頁、原審法院2卷第19頁）。而觀諸0000000000號行動電話於99年5月20日之通聯紀錄，被告於案發當日上午6時59分、7時49分、8時44分、9時0分、9時23分，均有以其上開0000000000號行動電話，與林洛豪所持用之0000000000號行動電話為通聯之情（見偵1卷第76頁），是被告陳稱其係於案發當日搭載林洛豪時，始第一次見到林洛豪云云，顯與上開通聯紀錄所示情狀不符。雖被告就前揭通聯情形另辯稱：「小豪」在國泰世華銀行前鎮分行時，表示其有事要先離開，所以跟伊留電話，說如果張羅及吳宜真從銀行出來時，要伊撥電話給他，所以才會有上開通聯云云（見原審法院2卷第79、80頁），惟如前所述，被告係於案發當日上午6時59分許，即與林洛豪有所通聯，而依被告所辯情節，其則應於一般銀行開始上班營業之上午
9時許後，方會與林洛豪有所通聯，由此已徵被告所言難以採認；況且，依據0000000000號行動電話於99年5月7日至5月20日之通聯紀錄所示，被告於此段期間，除99年
5月9日、10日、15日外，其餘時間均有以其上開0000000000號行動電話，與林洛豪所持用之0000000000號行動電話進行通聯，甚有1日為多次通聯之情（見偵1卷第65至76頁），足徵被告與林洛豪不但相識，且有相當之往來，堪認被告此部分所辯純屬虛詞，委無足採。
⒊被告於案發當日，原本係在國泰世華銀行前鎮分行外等待
另案被告張羅、吳宜真2人，然嗣其於張羅、吳宜真2人並未返回車上之狀況下，即駕車離去乙情，要為被告所不否認（見原審法院2卷第20頁）；而另案被告張羅、吳宜真2人未能於案發當時返回被告所駕車上之原因，乃係遭警方人員前來查獲乙情，業如前述。準此，倘被告果不知悉張羅、吳宜真2人至國泰世華銀行前鎮分行之真正緣由，則其於見張羅、吳宜真2人為警查獲之時，自應上前關心，方符常情；又即令其未目擊張羅、吳宜真2人已遭警方查獲，其亦應於渠2人久未返回車上之狀況下，進入銀行加以探查，始合常理，然其卻未有此舉並逕自駕車離去，是被告於另案被告張羅、吳宜真2人遭查獲後之舉止，實與其稱不知悉張羅、吳宜真2人前往國泰世華銀行前鎮分行之真正目的為何乙節，顯有相違，反係於被告知悉張羅、吳宜真2人前往上開銀行之目的係在辦理掛失補辦手續，俾能順利提領被害人呼光潔遭詐騙而存入之款項，嗣因見張羅、吳宜真2人事跡敗露而遭警方人員查獲，恐自己若繼續停留原處，亦將遭警方人員逮捕，方會有上開逕自駕車離去之舉。雖被告就其未進入國泰世華銀行前鎮分行探查張羅、吳宜真2人下落乙事辯稱：伊一行4人是於案發當日下午1時許，才到國泰世華銀行前鎮分行，嗣因伊等到睡著了，醒來時已是下午3點多，當時伊打電話給張羅，但張羅沒有接電話，而因為伊趕著晚上要上課，且銀行的門也已經拉下來，所以伊就沒有進去銀行查看張羅是否還在銀行內云云（見原審法院2卷第19頁），然依另案被告張羅、吳宜真及證人楊子賢於警詢中之陳述，張羅、吳宜真2人係早於案發當日上午11時30分許，即遭警方人員查獲（見警卷第3頁背面、第6頁背面、第27頁），是被告前開所辯，顯與事實不符，要難予以採認。
⒋另案被告吳宜真係因林洛豪交付2500元作為報酬，方申辦
前開台北富邦銀行前鎮分行及國泰世華銀行前鎮分行帳戶與林洛豪使用，嗣被害人呼光潔遭詐騙時，即係以吳宜真前開國泰世華銀行前鎮分行帳戶作為詐騙工具等情，業如前述，足見林洛豪乃係上開詐騙集團之重要成員。又另案被告張羅係因其友人「大胖」之介紹，而加入「陳老闆」為首之詐騙集團擔任「車手」工作，亦據另案被告張羅於偵訊中陳明在卷（見偵1卷第29頁背面）。準此，於案發當日與被告同車前往國泰世華銀行前鎮分行之3人，其中林洛豪、張羅均係上開詐騙集團成員，而另案被告吳宜真則係提供帳戶與該詐騙集團使用並兼為「車手」（如前所述，案發當日，其準備提領被害人呼光潔存入之260萬元），且證人即另案被告吳宜真於警詢中更證稱：「（張羅、林洛豪、吳宗南‧‧‧‧是否知道你要重新啟用國泰世華銀行前鎮分行帳戶？是否從旁幫助你前往辦理該帳戶？）他們全部都知道，他們都有從旁幫助。」（見警卷第19頁），而重新啟用國泰世華銀行前鎮分行帳戶之目的，當然是領取該帳戶之錢，足見被告參與程度亦深。因此，若非被告亦為上開詐騙集團成員，衡情實無可能由其特地載同林洛豪、張羅、吳宜真前往國泰世華銀行前鎮分行，否則豈非徒增該詐欺集團犯行遭外人查悉之機會？況且，被告對於張羅、吳宜真2人於案發當日前往國泰世華銀行前鎮分行之目的，顯然有所知悉；且其與上開詐騙集團重要成員之林洛豪，又有頻繁之通聯往來，均如前述，再佐以另案被告張羅、吳宜真前開陳述內容，堪認被告要係本件詐騙集團成員之一無訛。
⒌證人林洛豪於本院審理中雖證稱：「（在庭被告吳宗南你
認識？）認識。」，「（被告在何種情況下與你認識？）被告是來應徵新進人員我才認識的。」，「（什麼樣的新進人員？）貸款跟一些服務費的進出，因為我那時不做，他們要應徵新人，要我教他一些事情來代替我的工作才認識的。」，「（被告應徵的工作內容是什麼？可以詳細告訴我們？）應徵的內容就是貸款下來去收取服務費，跟我的工作是一樣的。」，「（被告應徵之後你有聘僱他？）不是我聘僱的，是我上面的主管聘僱的，是我不做，他來接替我的工作，不是我應徵的，也不是我帶他進來的。」，「（被告到底有無進入你們公司上班？）他有進來上班，但上班沒有幾天，我只有帶他出去過一次。」，「（你所謂進來上班沒有幾天，是指五、六天？）不到1個星期。」，「（你在那家公司待多久？）一個星期多。」云云，惟證人林洛豪係該詐騙集團之重要份子，其所犯上開案件現由檢察官偵辦中，所言顯然係為自己脫罪，且其供述與證人張羅於警詢及偵查中、吳宜真於警詢、偵查及原審審理中證述情節不符，再依據0000000000號行動電話於99年5月7日至5月20日之通聯紀錄所示，被告於此段期間，除99年5月9日、10日、15日外，其餘時間均有以其上開0000000000號行動電話，與林洛豪所持用之0000000000號行動電話進行通聯，甚有1日為多次通聯之情（見偵
1卷第65至76頁），已如前述，足見被告與林洛豪接觸已有14天之久，豈有被告上班不到1個星期，林洛豪參加該集團僅一個星期多之理？是證人林洛豪上開證言，顯係卸其責並迴護被告之詞，不足採信。
⒍綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無從予以
採認。至另案被告張羅於原審法院審理中證稱：伊沒有見過在庭的被告，伊認不出來被告是否就是「豆花」云云（見原審法院2卷第57、58、63頁），惟張羅於原審法院審理中業已明確證述：案發當日，是綽號「豆花」之人 載伊 、吳宜真及林洛豪去銀行的等語（見原審法院2卷第58頁），而被告亦坦認其於案發當日有駕車搭載張羅、吳宜真及林洛豪前往國泰世華銀行前鎮分行，且張羅確係稱呼其「豆花」無訛（見原審法院2卷第19頁），堪認另案被告張羅於原審審理中之上開陳述，要係迴護被告之詞，無從採為有利於被告之認定。被告辯護人於本院審理中再申請傳訊證人張羅，依刑事訴訟法第196條規定，核無必要，自屬不得再行傳喚。
㈢按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標
準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例意旨參照）。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。而審諸目前詐騙集團之犯罪型態均多為分工化，有刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。而依另案被告張羅、吳宜真前開陳述內容，被告在上開詐欺集團中，乃係負責與「車手」接洽相關事宜（交付聯絡用行動電話、交付轉入其他帳戶之現金、陪同「車手」至銀行處理相關事宜）之人；且與張羅、吳宜真等「車手」相較，被告不需出面提領款項，可能遭查獲之風險較低，足見其在上開詐騙集團之地位較另案被告張羅、吳宜真2人為高，參與犯罪程度甚深，是其所為雖屬詐欺取財構成要件以外之行為，然其最終目的，係欲促使集團能夠順利完成詐欺取財，顯係基於正犯之犯意共同參與該集團之運作甚明，自應論以正犯，被告辯護人辯稱僅成立幫助犯云云，核無足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行足堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另按，詐欺取財罪之既遂與未遂，乃決於被害人是否已因行為人施用詐術致陷於錯誤而將財物交付。本件被害人呼光潔既因詐騙集團成員施以前開詐術致其陷於錯誤，而將前揭款項存入另案被告吳宜真上開國泰世華銀行前鎮分行帳戶，使該詐騙集團得以隨時提領該等款項，則被告及該詐騙集團成員所為上開詐欺取財犯行，自應論以既遂犯，不因渠等嗣後未及將該等款項提領即遭查獲而有不同，附此敘明。被告就前開犯行，與另案被告張羅、吳宜真及「陳老闆」等詐騙集團成員、「大胖」、林洛豪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告及其共犯先後多次詐騙被害人呼光潔之犯行，乃係基於同一決意而為之數個舉動，且時間相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價，論以接續犯之實質上一罪。
四、原審因依刑法第28條、第339條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告為貪圖不法利益，竟加入詐騙集團而參與詐欺取財犯行，所為實無可取，且犯後矢口否認犯行，未見悛悔之意，態度難認良好，另參以被告在上開詐騙集團之地位、參與犯罪之程度，及本件被害人呼光潔遭詐騙之金額高達260萬元，惟該等款項事後並未遭提領等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。扣案如附表編號4所示之物，係本件詐騙集團主要成員「陳老闆」、「大胖」委由被告轉交與張羅使用乙情，業如上述，是該行動電話顯屬與被告有共犯關係之「陳老闆」、「大胖」所有；又該行動電話係供張羅與本件詐騙集團成員聯繫詐騙事宜使用，亦如前述，再佐以張羅於案發當日，將上開行動電話隨身攜帶而為警扣獲，足見該行動電話乃係本件犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯責任共同之法理，併予宣告沒收。併敘明扣案如附表編號1、3、編號6至10所示之物，經原審法院99年度易字第1973號判決宣告沒收後（見偵5卷第82至85頁），業由檢察官執行沒收在案，有扣押（沒收）物品處分命令附卷可按（見偵5卷第80、81頁），自無需再為沒收之諭知。另扣案如附表編號2、
5所示之物，無證據證明與被告前開犯行有何相關，是亦不為沒收之宣告。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；或坦承犯罪而以原審量刑過重（反覆不定），指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以（見起訴書及檢察官100年7月29日補充理由書）：被告於99年5月間與張羅及「陳老闆」詐欺集團成員綽號「大胖」之不詳姓名男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張羅擔任領款之「車手」，負責於有被害人遭該詐欺集團詐騙而將款匯入指定帳戶時，出面領取該帳戶內之款項，留取5％作為自己報酬後，將餘款存入該詐欺集團指定之其他帳戶。「大胖」並囑咐被告交付如附表編號
4所示之行動電話與張羅作為連絡之用。於99年5月18日，「陳老闆」囑咐被告交付 翁惠鈴 （經檢察官為緩起訴處分）之一甲郵局帳戶（帳號：00000000000000號）金融卡給張羅， 張羅依 指示於同年月18日提領該帳戶內之詐欺得款20萬元，留取部分款項作為自己報酬後，餘款18萬元於同年月19日再分4次存入鄭雁菁（經檢察官為不起訴處分）之台新銀行帳號：00000000000000號帳戶內，作為支付其兄 鄭盛仁 之貿易貨款，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、檢察官認被告涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非以被告之供述、另案被告張羅之陳述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、翁惠玲及鄭雁菁上開帳戶之交易明細為主要依據。
四、訊據被告吳宗南堅詞否認有此部分之詐欺取財犯行，辯稱：伊不是詐騙集團成員，並沒有拿行動電話及金融卡給張羅云云。
五、經查：㈠另案被告翁惠鈴所有之鳳山一甲郵局帳號：00000000000000
號帳戶，於99年5月18日，經以現金存款方式存入49萬元，嗣經另案被告張羅於同日及翌日持該帳戶之金融卡，予以提領6萬元、4萬元、6萬元、4萬元（共計20萬元）後，於99年5月19日凌晨1時20分至23分，以現金存款方式，將其中18萬元分4筆存入鄭雁菁所有之台新國際商業銀行鳳山分行帳號：00000000000000號帳戶內，用以給付他人應交與鄭雁菁兄長鄭盛仁之貿易貨款，另2萬元則留作自己之報酬及抵償「大胖」所積欠其之款項。之後張羅又持上開金融卡於99年5月20日提領2萬元（外加6元之跨行提款手續費），並依「大胖」之指示，於同日將該2萬元交與被告。 嗣張羅 於同日上午11時30分許在國泰世華銀行前鎮分行為警查獲時，在其身上扣得前開金融卡等事實，業據另案被告張羅於偵訊及原審法院另案審理中（見偵1卷第30頁、第243頁、原審法院99年度易字第1973號卷第9、10頁）、證人鄭雁菁於警詢中（見警卷第25、26頁）陳述明確，並有翁惠玲上開郵局帳戶之交易明細（見警卷第67頁）、另案被告張羅將18萬元存入鄭雁菁前開台新國際商業銀行鳳山分行帳戶之自動櫃員機交易明細表（見警卷第126頁）、鄭雁菁前開台新國際商業銀行鳳山分行帳戶之交易明細（見警卷第105頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第35至38頁）在卷可稽，自堪予以認定。
㈡翁惠鈴上開鳳山一甲郵局帳戶於99年5月18日所存入之49萬
元現金，另案被告張羅雖稱其知悉該款項係詐騙所得（見原審法院2卷第63頁），然其為此陳述之依據，僅係以其為「陳老闆」、「大胖」等人從事「車手」工作而為推論（見原審法院2卷第63頁），並非親自見聞其所謂之詐欺取財行為，是尚難僅以張羅之陳述，即謂上開49萬元款項確係詐騙集團之詐騙所得。再者，經本院遍閱本案全部卷證資料，並無相關被害人指述因遭詐騙而將款項存入翁惠鈴上開鳳山一甲郵局帳戶中，則存入前揭49萬元現金之人，是否係因遭詐騙而存入該款項？或係因其他不法犯行（諸如恐嚇取財、擄人勒贖等）而存入款項？抑或僅係與持用該帳戶之人有正常之私人金錢往來所致（如借貸、買賣等）？甚或是持有該帳戶之人自己之款項移轉？實無從以本件卷內所存之證據資料予以推認，自難遽謂上開49萬元現金係因有他人遭詐騙而予存入。況且，經原審法院向中華郵政股份有限公司查詢結果，上開49萬元現金係有人填具存款單後，再持該帳戶之存摺所存入，有該公司高雄郵局100年8月26日高營字第1001801878號函及存入該筆款項之存款單附卷可按（見原審法院2卷第31、32頁）；又依另案被告翁惠玲於偵訊中所述，其有將上開鳳山一甲郵局帳戶之存摺交與林洛豪使用之情（見偵5卷第35、36頁），堪認上開49萬元現金，應係林洛豪親自或委託他人，填具存款單後再持該帳戶之存摺予以存入。準此，上開49萬元現金既非遭詐騙之被害人所存入，則其是否確為詐騙所得？更有所疑。
㈢退萬步言，縱令上開49萬元款項確係詐騙集團之詐騙所得，
然該筆詐騙款項究係何時所詐得？是否係於被告加入該詐騙集團之前，即已完成相關詐騙行為以致無法令被告負擔此部分罪責？均非無疑，自難遽為不利於被告之認定。至另案被告張羅雖有依「大胖」之囑咐，自翁惠鈴上開鳳山一甲郵局帳戶中提領2萬元交與被告，然依張羅於原審法院審理中之證詞，其並不知悉「大胖」為何要求其交付該2萬元與被告（見原審法院2卷第63頁），則該2萬元究否係被告參與詐欺犯行所分配取得之報酬？即令為是，是否係其參與前開業經本院論罪科刑之詐欺犯行所得？均非無疑，自難以此即謂被告確有參與另起詐欺取財犯行。
六、本件檢察官認被告涉嫌此部分詐欺取財犯行所憑之證據，尚尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何此部分之被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪。
七、原審因而為被告此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以上開部分，已經台灣高雄地方法院於另案被告張羅案件中，以99年度易字第1973號判決有罪云云，指摘原判決此部分不當。惟本院認為原審為被告此部分無罪之判決，較符合證據法則，臺灣高雄地方法院99年度易字第1973號判決不足以拘束本院之見解，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年2月9日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────────────────────────────┼───┤│1│現金│4500元│├──┼────────────────────────────┼───┤│2│翁惠鈴鳳山一甲郵局帳號：00000000000000號帳戶之金融卡│1張│├──┼────────────────────────────┼───┤│3│NOKIA牌行動電話（含0000000000號行動電話SIM卡）│1具│├──┼────────────────────────────┼───┤│4│三星牌行動電話（含0000000000號行動電話SIM卡）│1具│├──┼────────────────────────────┼───┤│5│筆記本│1本│├──┼────────────────────────────┼───┤│6│台北富邦銀行前鎮分行帳號：000000000000號帳戶之存摺│1本│├──┼────────────────────────────┼───┤│7│台北富邦銀行前鎮分行帳號：000000000000號帳戶之金融卡│1張│├──┼────────────────────────────┼───┤│8│SonyEricsson牌行動電話（含0000000000號行動電話SIM卡）│1具│├──┼────────────────────────────┼───┤│9│代號密碼單│1張│├──┼────────────────────────────┼───┤│10│「吳宜真」印章│1枚│└──┴────────────────────────────┴───┘