裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1821號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1821號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告周峰旗選任辯護人陳惠美律師被告 陳明良 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第239號中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周峰旗於民國97年4、5月間某不詳時間，在不詳處所，因不明原因取得如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，即基於非法持有槍、彈之犯意，先將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈取回住處藏放，而非法持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈。再於99年6月間，將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈持至其任職之屏東縣○○鄉○○路○○號京懋股份有限公司（下稱京懋公司），並藏放在該公司總經理陳明良辦公室櫥櫃內，繼續非法持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈。嗣因警接獲檢舉，遂於99年7月6日持搜索票在京懋公司總經理陳明良辦公室執行搜索，當場扣得如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈而查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書、函固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）周峰旗非法持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之事實，有如附表一、二所示槍、彈扣案可佐，而如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果：㈠如附表一編號1所示槍枝係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈡如附表一編號2所示槍枝係改造手槍，由仿HK廠
USPCOMPACT外型製造之槍身組合土造金屬滑套、槍管而成，扳機斷裂無法釋放擊錘，惟仍可以扣動保險方式釋放擊錘，供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈢如附表一編號3所示槍枝係口徑7.62mm之制式半自動手槍，研判為中共製NORINC
O廠77型，槍號為0000000號，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈣如附表二編號1、2所示子彈均係制式子彈，可擊發，具殺傷力；此有該局99年7月30日刑鑑字第0990094934號槍彈鑑定書、100年5月31日刑鑑字第1000051570號函、100年5月23日刑鑑字第1000051579號函在卷足憑（見偵查卷第46頁、原審卷第54、55頁），是扣案槍、彈均具有殺傷力，亦已明確。又被告周峰旗亦自白未經許可持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之情，核與上開證據相符，被告周峰旗之自白即堪信為真正。從而，被告周峰旗未經許可持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告周峰旗非法持有如附表一編號3所示制式半自動手槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有槍枝罪；被告周峰旗非法持有如附表一編號1、2所示改造手槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告周峰旗非法持有如附表二所示子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。檢察官就被告周峰旗非法持有如附表一編號3所示制式半自動手槍部分雖起訴認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，然已經公訴檢察官於原審審理中更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（見原審卷第81頁反面），自無庸再予變更，併此敘明。被告周峰旗同時持有如附表一、二所示槍、彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從最重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有槍枝罪處斷。又被告周峰旗於97年4、5月間持有如附表一編號3所示制式半自動手槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條固於97年11月26日修正公布，然被告周峰旗非法持有槍枝為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，遇法律有變更時，即應以最後行為時之法律處斷，被告周峰旗非法持有槍枝至99年7月6日遭查獲，自應適用97年11月26日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有槍枝罪。至被告周峰旗非法持有如附表一編號2所示改造手槍1把所附彈匣2個及如附表一編號3所示制式手槍1把所附彈匣3個，均屬槍枝本身構成部分，乃不另成立非法持有槍枝組成零件罪。再者，被告周峰旗之辯護人固辯護稱被告周峰旗已於偵查、審判中自白，並供述如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之來源係其舅舅 袁明煌 （已於96年12月5日死亡），自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用，並提出袁明煌涉嫌持槍強盜之電子報導資為佐證（見原審卷第101頁）。但被告周峰旗之辯護人所提之電子報導既未能證明如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈原屬袁明煌所有，且經本院依職權調閱袁明煌之前案紀錄表及臺灣屏東地方法院95年度訴字第370號刑事判決、本院96年度上訴字第17
2號刑事判決，亦無從證明袁明煌曾持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，有上開被告前案紀錄表及刑事判決在卷足憑（見本院卷第71－85頁），況袁明煌已於96年12月5日死亡，有袁明煌個人基本資料可按（見偵查卷第67、68頁），縱被告周峰旗供述如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之來源係其舅舅袁明煌，亦無查獲或防止重大危害治安事件可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定情形不符（最高法院98年度台上字第2960號判決意旨參照）。是被告周峰旗自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用，併此敘明。
四、原審認被告周峰旗罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條規定，並審酌被告周峰旗非法持有如附表
一、二所示具有殺傷力之槍、彈，對於他人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，且持有槍、彈數量非少，犯罪情節尚非輕微，惟念及被告周峰旗未持以從事其他犯罪行為，而無造成實際損害，於偵、審程序始終自白不諱，犯後態度非劣等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新台幣（下同）20萬元，並諭知罰金如易服勞役以1千元折算1日；又敘明扣案如附表一所示具有殺傷力之槍枝均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，另扣案如附表二所示子彈均於鑑定時試射耗罄，已無殺傷力，非屬違禁物，亦非被告周峰旗供犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告周峰旗上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告周峰旗於99年5、6月間，將非法持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之事告知京懋公司總經理即被告陳明良，被告陳明良即表態願為被告周峰旗保管，並受寄將槍彈藏匿於京懋公司總經理辦公室之櫥櫃內。因認被告陳明良涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第
4項非法寄藏子彈罪。
二、公訴人認被告陳明良涉犯非法寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，係以證人即檢舉人A1（真實姓名年籍存放卷外密封袋）、證人即京懋公司員工 李永達 、 陳坤錫 、 陳春財 之證述，並有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈扣案及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷，資為主要論據。
三、證據能力之說明：㈠證人周峰旗、陳春財、李永達於偵查中具結後所為證述，
雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人周峰旗、陳春財、李永達於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形；再證人陳春財已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，證人陳春財在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據；另檢察官及被告陳明良、辯護人在法院審理中亦未聲請傳喚證人周峰旗、李永達實施交互詰問，又證人周峰旗、李永達於偵查中具結後所為證述亦經本院提示而踐行調查程序，是證人周峰旗、李永達在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡證人即檢舉人A1及證人陳坤錫、李永達於警詢中陳述係被
告以外之人於審判外之陳述，且經被告、辯護人於準備程序表示不同意作為證據，復無其他法律規定得作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即不得作為證據。
四、訊據被告陳明良否認有非法寄藏槍、彈犯行，辯稱其辦公室平日均未上鎖，員工可任意進出，屬開放空間，故被告周峰旗可自行將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放置其辦公室櫥櫃內，其完全不知情等語。
五、經查：㈠被告陳明良在京懋公司總經理辦公室櫥櫃內，於99年7月
6日經警依法搜索查扣得如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局99年7月30日刑鑑字第0990094934號槍彈鑑定書、100年5月31日刑鑑字第1000051570號函、10
0年5月23日刑鑑字第1000051579號函在卷足憑（見警卷第45－48頁、偵查卷第46頁、原審卷第54、55頁），並有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈扣案可佐，固堪認定。
㈡惟被告陳明良否認非法寄藏如附表一、二所示具有殺傷力
之槍、彈，辯稱其辦公室平日均未上鎖，員工可任意進出，屬開放空間，故被告周峰旗可自行將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放置其辦公室櫥櫃內，其完全不知情等語。又證人即共同被告周峰旗於偵查中結證稱：其可以進去被告陳明良辦公室，被告陳明良不知其持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，亦不知其將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放在辦公室等語（見偵查卷第17頁）；證人即京懋公司員工陳春財於偵查中結證稱：員工可在被告陳明良辦公室自由出入，據其了解，被告陳明良辦公室內櫃子均沒有上鎖等語（見偵查卷第73頁），於原審審理中結證稱：警員搜索時，其正在被告陳明良辦公室內睡覺，員工可在被告陳明良辦公室自由出入，被告周峰旗於案發前曾在晚上進被告陳明良辦公室，並把門關著，不知做什麼等語（見原審卷第83－84頁）；證人即原京懋公司員工李永達於偵查中結證稱：被告陳明良辦公室沒有上鎖等語（見偵查卷第74－75頁）；互核證人周峰旗、陳春財、李永達上開證述情節，彼此大致相符。至於檢察官上訴意旨固以被告陳明良於偵查中已陳稱員工於上班時間須經其同意始得進入其辦公室，其不在辦公室時，員工要進入辦公室，會計會加以詢問等語（見偵查卷第20頁），證人即共同被告周峰旗於偵查中結證稱被告陳明良之辦公室由被告陳明良使用，被告陳明良沒叫人進去，沒人可以進去等語（見警卷第10頁、偵查卷第17頁），證人陳春財、李永達於偵查中結證稱被告陳明良之辦公室由被告陳明良使用，門都是關著等語（見偵查卷第74、75頁），足見員工並不能擅入被告陳明良之辦公室。然被告陳明良於偵查中陳述員工於下班時間均可進入其辦公室等語（見偵查卷第19－20頁），證人即共同被告周峰旗於偵查中結證稱其可以進入被告陳明良之辦公室等語（見偵查卷第17頁），證人陳春財、李永達於偵查均結證稱搜索當日，陳春財原在員工辦公室睡覺，因李永達與員工陳坤錫在員工辦公室聊天，所以建議陳春財至被告陳明良辦公室休息，陳春財因而進入被告陳明良辦公室睡覺等語（見偵查卷第74、75頁），依上述可知，被告陳明良在辦公室時，員工固不得任意進出，但員工於下班時間非無不能自行進入被告陳明良辦公室。是被告陳明良辯稱其辦公室平日均未上鎖，員工可任意進出，屬開放空間一節，尚堪採取。依此，被告陳明良辦公室櫥櫃內固經查扣得如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，尚無從遽認被告陳明良有為被告周峰旗非法寄藏槍、彈之犯行，仍應調查其他積極證據資以證明。
㈢再證人即共同被告周峰旗於偵查中已結證稱其原將如附表
一、二所示具有殺傷力之槍、彈放住處，因恐遭小孩誤取出玩樂，故將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放至被告陳明良辦公室櫥櫃內，被告陳明良並不知情等語明確（見偵查卷第17頁）。檢察官上訴意旨固以被告周峰旗為免如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈遭小孩誤拿，儘可放於其他隱密之處，殊無必要放置被告陳明良辦公室之理，應可認被告陳明良因遭人討債，為壯勢防身，乃使被告周峰旗將槍、彈放置辦公室內。然姑不論證人即共同被告周峰旗所述將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放至被告陳明良辦公室櫥櫃內之原因是否合理，既無證據證明被告陳明良辦公室櫥櫃屬被告陳明良個人獨立支配，亦無積極證據證明被告陳明良同意而為被告周峰旗寄藏如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈在其辦公室櫥櫃內，尚不得僅以被告周峰旗所述不合理，逕予推認被告陳明良有寄藏如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈之犯行。
此外，復無其他證據足以佐證被告陳明良知悉被告周峰旗將如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈放在其辦公室櫥櫃內及同意寄藏，是被告陳明良被訴非法寄藏如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈犯行，即屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告陳明良犯罪，而為被告陳明良無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍認被告陳明良有罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、檢察官於原審以100年度偵續字第16號移送併辦意旨略以：被告周峰旗於97年4、5月間另未經許可持有如附表三所示不具殺傷力之子彈2顆及手榴彈1顆，而被告陳明良亦為被告周峰旗寄藏如附表三所示不具殺傷力之子彈2顆及手榴彈
1顆，因被告周峰旗同時持有及被告陳明良同時寄藏如附表
一、二、三所示之槍、彈等物，屬裁判上一罪關係，故移送併案審理。惟如附表三所示之子彈2顆及手榴彈1顆均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年7月30日刑鑑字第0990094934號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第46頁反面），是被告周峰旗持有如附表三所示之子彈2顆及手榴彈1顆自不構成犯罪，而被告陳明良被訴寄藏槍、彈罪（如附表一、二所示部分）已經本院認犯罪不能證明，移送併辦部分與被告周峰旗、陳明良被起訴部分即無裁判上一罪關係，自無從併辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
被告周峰旗部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告陳明良部分應依刑事妥速審判法第9條規定提起上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年2月9日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼─────────┤│1│仿BERETTAT廠92FS型半自動手槍之│1把│││改造手槍（槍枝管制編號00000000││││27號）││├──┼───────────────┼─────────┤│2│仿HK廠USPCOMPACT型之改造手槍│1把（含彈匣2個）│││（槍枝管制編號0000000000號）││├──┼───────────────┼─────────┤│3│口徑7.62mm之制式半自動手槍（槍│1把（含彈匣3個）│││枝管制編號0000000000號）││└──┴───────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼──┤│1│口徑7.62mm制式子彈│14顆│├──┼──────────┼──┤│2│口徑9mm制式子彈│26顆│└──┴──────────┴──┘附表三：
┌──┬──────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼───────────────┤│1│非制式子彈│2顆│經試射雖可擊發，惟發射動能不足│││││，不具殺傷力。│├──┼──────┼──┼───────────────┤│2│非制式手榴彈│1顆│經X光透視法檢驗，不具殺傷力。│└──┴──────┴──┴───────────────┘