裁判字號：臺灣高等法院91年再抗字第42號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更字第三九號
上訴人即被上訴人香港商凱索企業有限公司（KEISO.ENTERPRISETLTD．）法定代理人 黃怡 上訴人協榮航業股份有限公司被上訴人鴻泰木業股份有限公司右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第二三七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第十次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人凱索企業有限公司後開第二項及第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
鴻泰木業股份有限公司應給付上訴人凱索企業有限公司新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳仟參佰壹拾元及自民國六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算及自民國七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決命協榮航業股份有限公司給付及本判決第二項所命給付，其中之一公司已履行給付，其他被上訴人公司免給付之義務。
凱索企業有限公司其餘上訴駁回。
協榮航業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由鴻泰木業股份有限公司及協榮航業股份有限公司共同負擔。
本判決所命給付，上訴人凱索企業有限公司於假執行程序實施前如以新台幣陸佰壹拾伍萬元供擔保後得假執行，但鴻泰木業股份有限公司以新台幣壹仟捌佰肆拾陸萬供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為。」，台灣地區人民與大陸地區人民關係條例第七十條定有明文。準此，未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，原則上固應認其無權利能力，惟同條例第七十一條明定「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在台灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任。」是未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在台灣地區與他人為法律行為時，為保護其在台灣地區為法律行為之相對人，上開規定例外承認該大陸地區法人於此情形，在台灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，而具有當事人能力，就該法律行為，應與行為人負連帶責任，此與民法總則施行法第十五條規定之意旨相同，否則，上開條例第七十一條規定所謂「負連帶責任」，將形同具文（最高法院八十九年台上字四六一號判決參照）。次按「未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為。」，香港或澳門關係條例第三十九條定有明文，是未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，原則上固應認其無權利能力，惟同條例第四十條明定「未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，以其名義在台灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該香港或澳門法人、團體或其他機構，負連帶責任。」，參諸前開判決意旨，未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，以其名義在台灣地區與他人為法律行為時，為保護其在台灣地區為法律行為之相對人，上開規定例外承認該香港或澳門法人於此情形，在台灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，而具有當事人能力，就該法律行為，應與行為人負連帶責任。查本件上訴人凱索企業有限公司（下稱凱索公司）為香港法人，業經本院函請遠東貿易服務中心駐香港辦事處向香港政府公司註冊處查詢凱索公司之相關資料，經函覆該公司確實有註冊登記在案，其董事為 何鋯 、黃怡，有遠東貿易服務中心駐香港辦事處中華民國九十年二月二日港經發字○一－○一二二號函及公司註冊處公司資料報告附卷可稽（見本院卷二第八四頁至第八八頁），並經黃怡到庭陳述屬實，堪信為真實。凱索公司就其在台灣地區與他人為法律行為，在台灣地區亦為法律上之人格，於本件訴訟自有權利能力，且有當事人能力。是凱索公司法定代理人黃怡追認前法定代理人就本件訴訟所為之法律行為，並委任 黃靜嘉 為本件訴訟代理人，並有經台北地方法院公證處認證之委任狀（見本院卷一十八至二十頁），及經香港中華旅行社公證之委任狀（見本院卷一第三九至四十八頁），民事委任狀（見本院卷一第七五頁）、香港政府公司註冊處有關凱索公司資料報告附卷可證（見本院卷一第八五頁），自為合法。
二、按載貨證券物權效力之準據法依涉外民事法律適用法第十條第一項規定：「關於物權，依物之所在地法。」，以決定其準據法。次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第九條第一項定有明文。關於由不當得利而生之債，依事實發生地法，涉外民事法律適用法第八條定有明文。又涉外民事法律適用法第三十條規定：涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理。復按載貨證券所載之裝載港或卸載港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律；但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定，新修正海商法第七十七條定有明文。另按裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管轄，新修正海商法第七十八條第一項亦定有明文。依程序從新原則，本件應有海商法第七十七條、第七十八條第一項之適用。查：
㈠本件凱索公司主張：協榮航業股份有限公司（下稱協榮公司）應依運送契約、載
貨證券負債務不履行之損害賠償責任，並與鴻泰木業股份有限公司（下稱鴻泰公司）共負侵權行為損害賠償責任，及鴻泰公司應負不當得利之返還責任。而凱索公司為香港法人，已如前述，訴訟主體為外國法人，自為涉外案件。又依上開說明，侵權行為而生之債，依侵權行為地法；由不當得利而生之債，依事實發生地法，而本件該侵權行為地，不當得利事實發生地，均在中華民國，是以應以中華民國法律為準據法。
㈡法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律
。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，涉外民事法律適用法第六條定有明文。本件協榮公司簽發之載貨證券第一條雖約定：載貨證券之效力依一九二九年海商法（ThebillofladingshalleffectsujecttotheprovisionoftheChineseMerchantActof1929andanysubsequentrevisedActifinforce：：：：：。），該條款第二條約定任何因載貨證券所生之爭議應適用中國法，並由中國法院管轄（Anydisputearisingunderthethisbillofladingshallgovernedbychineselaw：：：：：：：，andanysuchdisputeshallbedecideedby
thecourtinchina：：：），惟此係託運人單方所表示之意思記載，不能認係雙方當事人之約定，尚無涉外民事法律適用法第六條第一項之適用。惟本件運送契約之當事人為馬來西亞沙迪脫有限公司（沙廸脫公司）及協榮公司，而運送契約之交貨履行地在中華民國，是凱索公司主張依債務不履行請求損害賠償，亦應依中華民國法律，中華民國法院並有管轄權。
三、按公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍，內視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議參照）。鴻泰公司業經撤銷，此有公司基本資料查詢單在卷可稽（見本院卷一第一七一頁），惟並未申報進行清算程序，此亦有台灣高雄地方法院函可證（見本院卷一第二一七頁），是其法人之人格於清算之範圍內仍然存續，應以負責人 蔡錦輝 為法定代理人。
四、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、同法第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件：
㈠凱索公司於原審起訴時，先位聲明請求協榮公司、鴻泰公司及三友通運股份有限
公司（下稱：三友公司）連帶給付原木一千五百六十四根，備位聲明請求原審被告連帶給付美金六十六萬零七百七十六元八分暨法定利息。惟原審駁回凱索公司先位請求協榮公司、鴻泰公司及三友公司連帶給付原木，並駁回備位聲明中對三友公司之訴，且就備位聲明僅判令協榮公司應給付凱索公司新台幣（下同）一千八百四十五萬二千三百一十元暨法定利息，凱索公司就先位聲明部分，並未提起第二審上訴，故該部分已告確定。至凱索公司對三友公司之訴部分，本院更一審（台灣高等法院七十一年上更㈠字第七０六號）判決駁回凱索公司對三友公司之全部請求，凱索公司對此部分提起第三審上訴，最高法院七十二年度台上字第三七六六號裁定以上訴不合法駁回凱索公司之上訴，故凱索公司對三友公司之訴部分業已確定。另凱索公司對協榮公司及鴻泰公司之備位聲明部分，凱索公司於原審係請求連帶給付美金六十六萬零七百七十六元八分暨法定利息，惟於第二審上訴（本院七十年上字第一六０二號）時，改以新台幣請求，並僅就其中新台幣二千三百八十二萬零九百七十七元（此金額係以美金六十六萬零七百三十五元八分折算新台幣）部分提起上訴，故逾此上訴金額之部分（即美金六十六萬零七百七十六元八分減去新台幣二千三百八十二萬零九百七十七元之差額），業已因凱索公司未提起上訴而告確定。又本件歷經多次更審程序，本院更五審（本院七十六年度重上更㈤字第三十八號）判決協榮公司、鴻泰公司對凱索公司應給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百一十元，駁回其餘之請求，凱索公司就被駁回部分（即本院七十年上字第一六０二號上訴請求金額二千三百八十二萬零九百七十七元減去一千八百四十五萬二千三百一十元之差額：新台幣五百三十六萬八千六百六十七元），並未提起第三審上訴，故該駁回部分亦已告確定。是本件凱索公司備位聲明之請求就超過一千八百四十五萬二千三百十元本息及協榮公司、鴻泰公司就上開金額本息應負連帶責任之部分，業經歷審判決凱索公司敗訴確定，即該二公司僅負不真正連帶債務，凱索公司並於本院前審減縮上開本金之利息部分為自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，自七十四年十一月廿九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並於本院就原請求協榮公司、鴻泰公司應連帶負責減縮為應負不真正連帶責任，此均合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，應予准許。
㈡凱索公司主張其於原審時已於六十九年十二月二十六日對鴻泰公司追加以不當得
利法律關係請求鴻泰公司返還不當得利，惟為鴻泰公司否認，而本院遍查原審卷內並無凱索公司所述之該日準備書狀㈢附卷，是凱索公司主張於原審時已追加不當得利法律關係，尚非可採。
貳、實體方面：
一、凱索公司主張：伊係協榮公司於六十八年八月六日所簽發SD/601/79號載貨證券之合法持有人，該載證券所載之貨物即沙勞越原木一千五百六十四根，為伊向沙廸脫公司買受，該公司託交協榮公司運往高雄港，沙廸脫公司並將載貨證券及其有關一切權利讓與伊公司，是協榮公司依法僅得向凱索公司交付上開原木，詎該原木運抵高雄港後，協榮公司在高雄之代理公司三友通運股份有限公司（下稱三友公司）逕行卸交未持有載貨證券，無受領權之鴻泰公司，鴻泰公司於系爭原木卸放於其貯木池後，悉數盜用，故意侵害伊公司對系爭原木之所有權，協榮公司應負債務不履行之損害賠償責任，並與鴻泰公司共負侵權行為損害賠償責任，求為命協榮公司與鴻泰公司不真正連帶給付一千八百四十五萬二千三百十元及自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（凱索公司聲明請求：協榮公司給付原木及備位聲請求原審共同被告三友公司連帶給付、及請求協榮公司、鴻泰公司連帶給付超過一千八百四十五萬二千三百十元及自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按年息百分之五計算之利息部分，經本院前審判決敗訴確定在案，凱索公司僅就鴻泰公司勝訴部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決除確定部份外，關於駁回凱索公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並就該部分訴訟費用所為之裁判均廢棄。㈡鴻泰公司應給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元及自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算及自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢鴻泰公司應就前項所命給付與協榮公司就原審所命給付，於其中一公司為給付後，他公司在其給付範圍內免給付義務。㈣前開第二項部分，上訴人凱索公司願以現金或華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。就協榮公司之上訴，則答辯請求駁回對造之上訴）。
二、協榮公司則以：凱索公司必須證明其合法取得載貨證券，且現仍持有及確曾受讓沙廸脫公司之權利，始得據以行使權利，又該公司並未取得輸入許可證，不得報關通關提貨，自不能將原木交付該公司，鴻泰公司係財政部高雄關指定之保稅工廠，既由其出具保管書與高雄關，保管上開原木，且依原木進口通關辦法規定，非卸貨不可，別無選擇餘地，該公司已合法交付原木，則對原木之滅失，並無過失，不負賠償責任，況凱索公司取得載貨證券時，系爭原木已被鴻泰公司動用，不在其占有中，凱索公司自不得對之主張原木所有權等語，資為抗辯（協榮公司就其敗訴部分，聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外，關於協榮公司敗訴部份之判決廢棄。㈡前項廢棄部份，凱索公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如為不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。就凱索公司上訴部分之答辯聲明：上訴駁回）。
三、鴻泰公司則以：渠買受系爭原木，自可合法使用該原木，凱索公司自承向保兌銀行押匯，依信用狀一九七四年統一慣例，向保兌銀行押匯，保兌銀行不得向發票人追索，即凱索公司已賣斷權利予保兌銀行，保兌銀行不能向凱索公司追索，凱索公司非載貨證券合法持有人，且已取得押匯款項，並未受到損害，其訴自無理由。又農民銀行曾透過法院執行該原木之一部，如凱索公司為原木所有人，受損害之凱索公司應向農民銀行請求，與 渠無 等語，資為抗辯，並聲明請求駁回凱索公司之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查凱索公司主張協榮公司簽發系爭載貨證券，載貨證券上記載貨物為原木一千五百六十四根，受通知人為鴻泰公司，受貨人為待指定，及系爭原木於協榮公司運抵高雄港後，由鴻泰公司及協榮公司之代理商即第一審共同被告三友公司依「原木進口通關辦法」第三條規定，聯名向財政部高雄關具結保管，存於鴻泰公司之貯木池而為鴻泰公司動用完畢及凱索公司曾於六十九年八月三十日提出系爭載貨證券原本之事實，為協榮公司、鴻泰公司所不爭，並有系爭載貨證券影本可稽（見原審卷第一○六頁），自堪信為真實。
五、凱索公司為系爭載貨證券之持有人：按載貨證券係表彰運送物所有權之物權證券，基於其流通之特性，持有證券者，除有反證外，當然推定為權利人，對於權利之取得，毋庸復為證明。又依舊海商法（下同）第一百零四條準用民法第六百二十九條之規定，倘載貨證券持有人於受讓取得時，除運送物已滅失，或已遺失或被盗，而不能回復其占有，或已為第三人善意受讓取得外，載貨證券之交付，與物品之交付，有同一之效力。即載貨證券之持有人於取得載貨證券時，取得對於運送人運送物之交付請求權，而間接占有該運送物。就運送人與載貨證券持有人間，關於運送事項，專依載貨證券之記載，此觀之海商法第一百零四條準用民法第六百二十七條之規定甚明。另訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項亦定有明文，本件上訴人係本於侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權為訴訟標的，並非行使載貨證券表彰之權利，尤非無上開規定之適用（見本件最高法院八十八年度台上字第三四八六號發回意旨）。本件系爭載貨證券係由協榮公司簽發，而系爭原木係凱索公司向馬來西亞沙迪脫公司所購，為協榮公司所不爭，則凱索公司乃因買賣而取得系爭載貨證券，且其之持有，應屬正當。系爭原木係於六十八年八月十二日運抵高雄港，而依司法院（七三）台廳一字第○一八五五號函所述，凱索公司於六十八年八月二十二日憑信用狀等文件，透過渣打銀行向香港廣東銀行要求付款（見更㈡卷第九十一頁），則凱索公司於六十八年八月二十二日尚持有載貨證券，且凱索公司於起訴時即已主張其係系爭載貨證券之持有人，並於第一審時曾提出系爭載貨證券原本兩張（見原審卷一０八頁反面言詞辯論筆錄），依前揭說明，自應認凱索公司當時確實合法持有系爭載貨證券，而已取得系爭原木所有權，不因嗣後其未能再提出系爭載貨證券而認其當時並非合法持有人。協榮公司、鴻泰公司抗辯凱索公司非載貨證券之合法持有人，鴻泰公司並抗辯其為有權受領系爭原木，惟查：
㈠載貨證券系爭載貨證券受貨人欄記載：「待指定」（TOORDET），但對於指定受
貨人方式並未加以限制，且依國際慣例，其流通不以完全背書為必要，此項無記名之證卷，通常得以依略式背書即空白背書轉讓之，則凱索公司受讓系爭載貨證券，應屬合法。凱索公司既合法持有系爭載貨證券，即得行使系爭載貨證券所表彰之權利，而勿庸再證明其已向銀行贖單，且依司法院前揭（七三）台廳一字第○一八五五號函所述，本件之信用狀因逾有效期間而被退回並拒付，而協榮公司、鴻泰公司復未能證明凱索公司已向渣打銀行或則前揭向揭協榮公司、鴻泰公司抗辯系爭載貨證券既為渣打銀行保兌，應仍為渣打銀行持有，凱索公司未提出贖單證明回贖，應已喪失占有云云，惟未舉證以實其說，其此之抗辯，亦非可採。㈡系爭載貨證券所記載之原木係凱索公司買受後售予益源行轉售予鴻泰公司，且鴻
泰公司僅為系爭載貨證券所載之受通知人，並非受貨人，此為兩造所不爭，而受通知人，係指運送物到達目的地時，通知受貨人之方法，受通知人並非受貨人，更非貨物之所有權人，且鴻泰公司與凱索公司間並無買賣關係存在，是系爭原木縱為鴻泰公司向益源行購買，然於託運人交付系爭原木予載貨證券合法持有人前，鴻泰公司尚非逕得有權受領。至本件之進、出口艙單固記載鴻泰公司為受貨人，亦僅能證明鴻泰公司對系爭原木有權暫行收貨保管而已。又載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，即使真正之受貨人，茍不將載貨證券提出及交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得交付貨物（最高法院八十六年台上二五０九號判例參照）。鴻泰公司既未持有系爭載貨證券，自不得動用系爭原木，尚難以持有進、出口艙單等文件，即遽認其有權受領及動用系爭原木。
㈢系爭進口原木係由其艙單所列收貨人鴻泰公司依原木進口通關辦法第三條之規定
，與協榮公司代理人三友公司聯名前向海關申請核發特別卸貨准單，並由鴻泰公司向本關具結保證，未經海關核准放行前，就原存放地點自行負責保管，絕不擅自移動挪用等情，業經財政部高雄關以七十年七月二十三日()高普保字第一九二一號函稱：「本案進口原木係由其艙單所列收貨人鴻泰公司依原木進口通關辦法第三條之規定與其船方代理人三友公司聯名（即三友公司同意本案進口原木准予卸貨），於起卸前向海關申請核發特別卸貨准單，並由鴻泰公司向本關具結保證，未經海關核准放行前，就原存放地點自行負責保管，絕不擅自移動挪用，惟此係以保稅為目的，並不生民法倉庫寄託關係，即本關對本案進口原木未有事實上管領力，復無占有及交付鴻泰公司保管行為」在卷（見本院上字卷五五頁背面），堪見海關並非系爭原木之保管人，且系爭原木既經鴻泰公司具結保管，而鴻泰公司之營業項目並無倉儲業務，此有公司基本資料查詢單在卷可稽（見本院卷第一七一頁），是鴻泰公司應係為協榮公司保管原木，而非載貨證券之受貨人。
㈣凱索公司就系爭原木之進口固無輸入許可證，不能於貨物到達高雄港時十五日內
完成通關手續，惟此乃載貨證券持有人向海關提貨時方須具備之文件，但不影響其為系爭原木之所有權，亦與簽發載貨證券之運送人協榮公司履行交付貨物之責任無涉。本件協榮公司係運送人，簽發系爭載貨證券，凱索公司係系爭載貨證券之持有人，雖未有輸入許可證，惟於鴻泰公司保管系爭原木後，依關稅法第三十五條第一項退運出口時，凱索公司仍得請求臨時收貨保管人返還其原木之權利，是協榮公司抗辯凱索公司無輸入許可證，及鴻泰公司抗辯凱索公司非指定之受貨人不能辦理通關提貨手續，認其為受貨人，其無庸交付貨物或賠償，均無可採。㈤綜上，凱索公司為系爭載貨證券之合法持有人，協榮公司及鴻泰公司抗辯凱索公司非合法持有人，尚非可採。
六、協榮公司應負債務不履行責任：㈠查我國對進口原木實施管制，訂有「進口原木通關辦法」、「進口原木報驗處理
辦法」，依「進口原木通關辦法」第三條規定「船公司或代理人及其進口艙單所載原木收貨人應聯名於原木起卸前，向海關申請核發特別准單，收貨人並應向海關具結保證，未經海關核准放行前，於原存放地點負責保管，卸貨時另應就每根原木編寫標記後，卸放指定之貯木池或原木保稅倉庫或私自水塢、河流或港灣指定水面等地區」。「進口原木報驗處理辦法」第三條亦有「原木收貨人應於事前向海關申請核發特別卸貨准單，俟原木運抵港口，應在海關監視下就每根原木首尾兩端加蓋稽核嘜頭鋼印，直接卸放右列之一指定地區，並向海關具結保證，未經海關核准放行前，就原存放地負責保管」之規定，且原木進口尚未報稅放行前，均屬未稅貨物，應俟收貨人憑輸入許可證向海關報關納稅，始准放行。又因原木體積大，需廣大場所存放，有些木材需漏水保養，故船方必須迅速卸貨，如待貨主報關納稅後再於船邊提貨，則船舶必將長期滯留港內無法營運，此有財政部高雄關七十年七月二十三日（）高普保字第一九二一號函及八十三年六月六日
（）高普保字第一一二二號函（見本院上字第一六０二號卷五四頁、上更㈨卷第六四頁）敍述甚明。
㈡協榮公司為運送系爭原木進口及簽發載貨證券之運送人，本件進口之原木，係由
進口艙單上之收貨人鴻泰公司與協榮公司之代理人三友公司，依上述規定於起卸前聯名向高雄關請得特別准單，將系爭原木卸存於保稅工廠鴻泰公司之貯木池，由該公司具結保管，保證未經海關核准放行前，絕不擅自動用。但鴻泰公司並未遵守保證，竟將原木擅自動用完畢，有高雄關六十九年五月二十一日高普字第一二六四號及七十年九月十四日高普保字第二四二一號函在卷可稽。核上述「進口通關辦法」等，係主管機關財政部公布實施之行政命令，既規定進口原木，必須迅速卸存於指定貯木池，以待通關稅放，不能先報關納稅後，再於船邊提貨，此項強制規定之作業程序，運送人協榮公司及代理人三友公司雖必須絕對遵守，無其他選擇餘地。惟原木進口通關辦法第三條之規定，係以課徵進口原木之稅捐為目的，純係關稅行政管理之措施，與私法上之權益無涉，此與運送人於有海商法第九十四條規定之情形，以「寄存」代替「交付」而得解除其運送責任者，㢠然不同。
㈢依海商法第一百零四條準用民法第六百二十八條、第六百二十九條規定，載貨證
券持有人自取得載貨證券時，即取得載貨證券所載貨物之權利，依海商法第一百零二條之規定，運送人即有將貨物交付載貨證券持有人之義務。又載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，即使真正之受貨人，茍不將載貨證券提出及交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得交付貨物（最高法院八十六年台上二五０九號判例參照）。按國際貿易慣例，一般均以收到信用狀後，始將貨物裝船運送出口，如果信用狀未寄到，先行裝船運送，而提單因信用狀未到，出口商乃亦不將提單寄出，而貨已到埠，此時進口商為及時提貨，乃向輪船公司提出保證書，換發小提單，憑以先提貨，即所謂擔保提貨，此種制度，為世界各地所慣行。如提貨錯誤時，船公司得向擔保人請求賠償，並非出口商可向該擔保人請求賠償，亦即擔保提貨人為有權受領貨物之人（最高法院六十七年度台上字第一二二九號判例參照）。亦即貨物已先行到目的港，而提單尚未到受貨人之手，此時，如猶須坐等提單，則受貨人不僅要增加倉租費用，而且更會貽誤商機，因此，依慣例，受貨人可填具「擔保提貨申請書」請求原信用狀開證銀行，出具「擔保提貨書」，俾受貨人持向輪船公司換發小提單，而後由受貨人向船方或倉庫提領貨物（參考國際貿易經營學第一０四、一五五頁，林錦堂著七十七年八月修訂六版）。
㈣系爭原木運送人即協榮公司簽發之載貨證券既由凱索公司持有，凱索公司自得請
求協榮公司交付系爭原木，於協榮公司交付凱索公司前，不能認協榮公司已履行其運送人即載貨證券簽發人交付貨物之義務，且系爭原木既已由鴻泰公司挪用罄盡，而鴻泰公司並非系爭載貨證券之受貨人，僅為受通知人，並無受領貨物之權利，況依前揭說明，縱鴻泰公司為收貨人，但若未持有提單，仍須有擔保提貨書。協榮公司未命鴻泰公司擔保提貨，逕將貨物交付鴻泰公司保管，而鴻泰公司為協榮公司之履行輔助人，亦如前述，鴻泰公司未善盡保管義務，將保管之系爭原木動用殆盡，依民法第二百二十四條之規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之過失，負同一之責任」，協榮公司因鴻泰公司挪用系爭原木罄盡，致給付不能，自應對凱索公司負債務不履行之責任，無得依民法第二百二十五條第一項主張免負給付義務之餘地。又鴻泰公司並非並無倉庫經營業務，是亦無海商法第九十四條規定於受貨人怠於受領時將貨物寄存於合法經營之倉庫規定之適用，是協榮公司抗辯上述「進口通關辦法」等，係強制規定，其代理人三友公司必須絕對遵守，無其他選擇餘地，而得據以免責，自非可採。
七、鴻泰公司並非系爭載貨證券之受貨人，亦未持有載貨證券，僅係載貨證券之受通知人，鴻泰公司明知其並未取得系爭原木之所有權，竟將系爭原木擅自動用或任由其債權人聲請查封拍賣，自係侵害載貨證券持有人即凱索公司之所有權，對凱索公司應負侵權行為之損害賠償責任。
八、按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之，民法第六百三十八條第一項定有明文。本件協榮公司運送之貨物至高雄港後為鴻泰公司挪用，是凱索公司依前揭法條規定，自得按交付目的地即高雄之市價請求賠償。本件兩造均未能提出交付時目的地即高雄港之價格，惟查系爭原木在輸出國之成交價格為美金六十六萬零七百七十六元八分，折合新台幣二千三百八十二萬九百七十七元之事實，業據凱索公司提出之發票可按，並為協榮公司及鴻泰公司所不爭執，而國際貿易之貨物在輸入國之價格，一般均須加上進出口關稅、運費、保險費，勢必較發票價格為高，此為眾所週知之事實，且經原審向財政部高雄關查詢據覆系爭原木於進口當時之躉發市價為新台幣一千八百四十五萬二千三百十元，亦有財政部高雄關七十一年一月十五日七十高普保字第○一一九號函附可稽（見原審卷第一三三頁）。而凱索公司一次售出大批原木，自係依批發價而非依零售價格出售，再參以農民銀行拍賣系爭原木其中之七百零三根原木，賣價達二千餘元（見更㈤卷八一協榮公司頁反面書狀），而系爭原木共一千五百六十四根，為其一倍有，是高雄關前揭函覆之估價應屬合理而可採。又系爭原木滅失後迄今均無人主張該原木應負擔何種費用，自無費用及關稅可資扣除，凱索公司是得請求之金額，自為一千八百四十五萬三百十元。
九、按應給付利息之金錢債務，其利率未經約定者，在利率管理條例失效前，依該條例第六條規定，應按照當地中央銀行核定之放款日拆二分之一計算付息。自七十四年十一月二十九日起，利率管理條例既已失效，即不能依中央銀行核定放款日拆計算。債權人如仍請求按照當地中央銀行核定放款利率二分之一計付利息，法院宜行使闡明權，令債權人改依民法第二百零三條規定，按照週年百分之五而為請求。債權人如拒絕變更其聲明，則自利率管理條例失效後所生之利息，債權人請求按照當地中央銀行核定放款利率二分之一計算給付之訴，即應認為無理由而予駁回（最高法院七十五年民事庭第三次會議參照）。本件凱索公司起訴請求日期為六十九年一月十六日，其事實發生及起訴均在利率管理條例廢止前，依前揭說明，其廢止前之利率仍得依原來之請求，廢止後之利率始依民法第二百零三條規定計算，是凱索公司請求協榮公司、鴻泰公司自收受更正請求書狀翌日即六十九年八月十七日起，至七十四年十一月二十八日利率管理條例失效前按中央銀行核定放款日拆二分之一計算遲延利息，即屬有據。原判決命協榮公司給付一千八百四十五萬三百十元，及自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日利率管理條例失效前之法定遲延利息，並無不合。惟因利率管理條例七十四年十一月二十九日起失效，則自七十四十一月二十九日自六十九年八月十七日起至清償日止之法定遲延利息，應依民法第二百零三條規定計算即百分之五，此部分應併予更正。協榮公司上訴聲明請求廢棄改判，即無理由。又原判決凱索公司駁回請求鴻泰公司給付付一千八百四十五萬元二千三百十元及自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日按中央銀行核定放款日拆二分之一計算與自七十四年十一月二十九日起按年息百分之五計算法定遲延利息部分，亦有未合，凱索公司就此部分之上訴為有理由，應由本院廢棄改判。
十、綜上所述，凱索公司之主張為可採，協榮公司及鴻泰公司所辯均無可取。從而，
凱索公司本於侵權行為及債務不履行等法律關係，請求協榮公司、鴻泰公司給付一千八百四十五萬三百十元及自六十九年八月十七日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原判命協榮公司賠償凱索公司一千八百四十五萬三百十元及自法定遲延利息，於法並無不合（原判決命協榮公司自六十九年八月十七日起至清償日止均按中央銀行核定放款日拆計算遲延利息部分，應予更正），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
民事第十六庭~B1審判長法官鄭三源~B2法官郭松濤~B3法官周美月中華民國九十年三月二十日~B書記官陳啟文
1.裁判字號：86年度台上字第2509號要旨：載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之
交付，應憑載貨證券為之，即使為運送契約所載之受貨人，苟不將載貨證券提出及交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得請求交付運送物，不因載貨證券尚在託運人持有中而有所不同。故運送契約所載之受貨人不憑載貨證券請求交付運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害，自應負損害賠償責任。
.會議次別：最高法院67年度第4次民事庭庭推總會議決議(二)決議：一、涉外事件問題：載貨證券係在外國簽發，行為地在外國，應屬涉外事件。
二、準據法問題：載貨證券附記「就貨運糾紛應適用美國法」之文句，乃單方所表示之意思，不能認係雙方當事人之約定，尚無涉外民事法律適用法第六條第一項之適用。又依該條第二項「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法」之規定，保險公司代位受貨人憑載貨證券向運送人行使權利，受貨人與運送人雙方均為中國人，自應適用中國法。託運人在本事件訴訟標的之法律關係中並非當事人，其準據法之確定，要不受託運人不同國籍之影響。
三、仲裁條款問題：載貨證券係由運送人或船長單方簽名之證券，其有關仲裁條款之記載，尚不能認係仲裁契約，故亦無商務仲裁條例第三條之適用。
涉外6條法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。
當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。
前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法.裁判字號：85年度台上字第2487號
要旨：（一）按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定
其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項前段定有明文。本件上訴人為荷蘭籍之公司，被上訴人為我國公司，上訴人依據系爭買賣契約請求給付遲延之債務不履行損害賠償，涉及外國人及外國地，為一基於國際貨物買賣契約所生之涉外民事事件，上訴人致函被上訴人之右開買賣契約確認函註記欄上雖記載準據法為荷蘭法律，然此乃上
訴人單方所表示之意思，不能認係雙方當事人之約定，尚無涉外民事法律適用法第六條第一項之適用，上訴人亦係依我國民法第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條規定提起本件訴訟，而兩造對於系爭國際貨物買賣契約之發要約通知地為我國台北，並不爭執，自應依發要約通知地即我國法為本件國際貨物買賣契約之準據法。（二）三氯乙烷係蒙特婁議定書列管之化學品，輸入三氯乙烷應檢附經濟部工業局核發配額文件，且限由蒙特婁議定書之締約國，或經行政院環境保護署公告認可之國家或地區進口，廠商申請進口三氯乙烷應本此規定向經濟部國際貿易局申請輸入許可證，憑以報關進口，兩造係約定以三氯乙烷以外虛偽之名義進口，既違反申請輸入三氯乙烷許可證應循之規定，且影響政府對三氯乙烷配額之管制，該履行契約方式之約定，違反前揭強制性之規定，且有背於公共秩序，依民法第七十一條及第七十二條之規定，應屬無效。