裁判字號：臺灣高雄地方法院99年重家訴字第22號民事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：確認遺囑無效等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度重家訴字第22號原告 趙素珠 原告 趙素娟 原告 趙婉莉 上三人共同訴訟代理人 柯尊仁 律師被告 趙益鋒 被告吳 趙素琴 被告 趙素玲 上三人共同訴訟代理人 陳慧博 律師上列原告與被告間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國100年
12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠被告趙益鋒為被繼承人 趙清添 次子，原告趙素珠、趙素娟、
趙婉莉均為被告趙益鋒之姐，被繼承人趙清添於民國99年3月10日死亡前，未聞趙清添有立遺囑等情，嗣被告趙益鋒於99年7月1日執趙清添86年6月8日所書之自書遺囑，向鳳山地政事務所辦理繼承登記，將趙清添所遺坐落在高雄市○○區○○○段○○○○號（面積1287平方公尺，權利範圍為全部）及同段第1092地號（面積1497平方公尺，權利範圍為全部）等2筆土地，以遺囑繼承登記為原因，移轉登記為被告趙益鋒所有。惟系爭自書遺囑全文除「立遺囑人」之「趙清添」係由被繼承人趙清添親自簽名外，其他部分包括自書遺囑全文、年月日等記載均非被繼承人趙清添親自書寫。故系爭遺囑不符合民法第1190條規定要件。從而，被告趙益鋒持系爭無效之自書遺囑將被繼承人趙清添所遺坐落在高雄市○○區○○○段○○○○號、1092地號等土地辦理所有權繼承登記為自己所有，該登記原因既屬無效，依前開判決要旨原告自得請求被告 塗戚 其所有權繼登記。 爰先位 聲明：１求為判決確認被繼承人趙清添於86年6月8日所立自書遺囑為無效。⒉被告趙益鋒應將被繼承人趙清添所遺坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地(面積1287平方公尺，權利範圍全部)，及同段1092地號土地(面積1497平方公尺，權利範圍全部)，於99年7月1日向高雄市鳳山區地政事務所以99年鳳登字第061850號辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒊被告 吳趙素琴 應將被繼承人趙清添所遺坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地(面積75平方公尺，權利範圍全部)，於99年9月17日向高雄市鳳山區地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒋被告趙素玲應將被繼承人趙清添所遺坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地(面積1平方公尺權利範圍24分之2)，於99年9月17日向高雄市鳳山區地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒌訴訟費用由被告等負擔。
㈡又本件被繼承人趙清添於99年3月10日死亡時，遺囑總值為
新台幣（下同）00000000元，則兩造按應繼分比例6分之1繼承，每人特留分為0000000元。若認系爭遺囑為有效，則被告趙益鋒、吳趙素琴、趙素玲依系爭自書遺囑分別取得高雄市○○區○○○段513、1092、478-54、590-1地號土地所有權，而原告僅得就剩餘遺產即高雄市○○區○○○段478、478-1、478-12、478-55地號土地各依應繼分6分之1比例分別取得527743元，其特留分明顯遭受侵害，是依民法第1223條第1項及第1225條行使特留分之扣減權。爰備位聲明：⒈確認如附表所示被繼承人趙清添之土地遺產為兩造公同共有。⒉被繼承人趙清添如附表所示之遺產准予分割，分割方法如附表分割方式所示。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則答辯略以：㈠就原告先位聲明部分：
⒈查系爭被繼承人趙清添86年6月8日書立之自書遺囑，為被
繼承人趙清添依法自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，業經鈞院公證處公證人 陳祺昌 於86年6月10日予以認證，並於認證書之認證事由及依據法條欄記載「後附之私證書，經到場人承認為本人簽名蓋章按指印並提出身分證明文件，證明為到場本人， 爰依 公證法第4條第4款之規定，予以認證。」（詢據請求人稱，瞭解私證書之內容），故系爭自書遺囑自為被繼承人趙清添依法所為，原告主張系爭遺囑違反法定方式依法無效云云，委無足採。
⒉次查系爭自書遺囑於第二行起分別有增刪處，經公證人陳
祺昌請被繼承人於增減塗改之處所上面記明字數，另行簽名蓋章，而公證人亦在增刪之處蓋章見證此事。
⒊另查認證書最後一欄記載「右證書經左列在場人承認無誤
簽名於後：請求人：趙清添（簽名）。」足證認證書已依照公證法第101條、第102條之規定，向當事人詢問其請求之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果，並已請趙清添本人到場「承認無誤」親自簽名於後，足證系爭遺囑確實為趙清添本人所親自書寫、簽名。
⒋末查依公證法第107條準用第70、71條之規定「公證人不
得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。」「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真
相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」故系爭自書遺囑若有違反法定要件無效之情形，公證人自不可能予以認證。復參照認證書上已載明「詢據請求人稱，瞭解私文書之內容」足證當時公證人已依公證法第71條之規定，探求被繼承人之真意及事實真相。
㈡就原告備位聲明部分：
⒈被告就系爭遺產總值為28,536,240元，本案之繼承人有6
人，應繼分各為4,756,040元，特留分為2,378,020元不爭執。復對於趙素珠、趙素娟、趙婉莉依系爭遺囑僅分配得514,710元、34,545元、1,575,000元價值之遺產，其依特留分分別不足1,863,310元、2,343,475元、803,020元，原告亦不爭執。故為息訟止爭起見，被告願意分別給付原告趙素珠、趙素娟、趙婉莉1,863,310元、2,343,475元、803,020元。
⒉按原告主張依附表所示之分割方法予以分割，被告認為
於法有違，不應准許。縱系爭遺囑侵害到原告之特留分，惟原告行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部份，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在系爭土地上，而非特留分即移轉成應有部分，存在各具體之標的上，易言之其回復之部分，即屬公同共有，而「繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係。其性質應仍屬分割共有物之處分行為。故該遺產如係不動產，繼承中一人或數人除經全體繼承人同意外，非先為全體繼承人之利益，辦理公同共有之繼承登記(土地登記規則第三十一條第一項)後，依民法第七百五十九條之規定，應不得逕行請求將該遺產變更為分別共有登記。」，故原告在未經辦理公同共有繼承登記前，逕行請求為分割登記自屬於法有違，不應准許。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被繼承人趙清添所立系爭自書遺囑並非趙清添親自書寫，自不符合自書遺囑之要件，係無效之遺囑，為被告所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得否按應繼分比例繼承之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，原告得就遺囑有效與否提起訴訟。
四、本院判斷如下：㈠原告先位訴訟主張系爭自書遺囑為無效之事實，為被告否認
，是本件首應審究者為：系爭遺囑是否為遺囑人依法定方式所為。按自書遺囑，應由遺囑人自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，此為民法第1190條所明定。經查：⒈系爭遺囑經本院送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認系爭
遺囑之筆跡，與兩造所不爭執真正之趙清添平日親筆書寫之94年1月8日鳳山市農會授信約定書原本1紙、81年1月4日鳳山市農會授信約定書原本2紙、77年10月17日鳳山市農會授信約定書原本1紙、81年1月4日切結書原本1紙；其上「趙清添」、「Z000000000」、「高雄縣鳳山市鎮○里○鄰○○路○○○號」等件之筆跡相同，並說明該鑑定係綜合「歸納分析」與「特徵比對」所作成之結論，分別有該局問題文書鑑識實驗室100年8月29日調科貳字第10000486830號鑑定書在內可稽(見本院卷第170至172頁)。
⒉又被繼承人趙清添自書遺囑，為被繼承人趙清添依法自書
遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，業經鈞院公證處公證人陳祺昌於86年6月10日予以認證，並於認證書之認證事由及依據法條欄記載「後附之私證書，經到場人承認為本人簽名蓋章按指印並提出身分證明文件，證明為到場本人，爰依公證法第4條第4款之規定，予以認證。」，此有本院公證處公證人認證書（見本院卷第13至17頁）在卷可憑。
⒊本院經審閱趙清添自書遺囑暨認證書，參以上開法務部調
查局鑑定書，認為系爭遺囑全文為被繼承人趙清添親自書寫及修改，並於修改文字上方及遺囑全文後簽名，及記明年、月、日，經核符合民法第1190條自書遺囑之法定方式，系爭遺囑應屬有效。從而，原告先位聲明求為判決確認系爭遺囑為無效，並無理由，自不應准許。
㈡原告另主張被繼承人趙清添以系爭遺囑所為之遺產分配，已
侵害原告之特留分，而行使扣減權，並備位聲明請求確認如附表所示被繼承人趙清添之土地遺產為兩造公同共有；被繼承人趙清添如附表所示之遺產准予分割，分割方法如附表一分割方式所示云云。按所謂特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物下，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。本件原告係主張其特留分，因被告趙益鋒、趙素玲、吳趙素琴受系爭遺囑所為之遺產分配，致其原告趙素珠、趙素娟、趙婉莉分別受法定6分之1應繼分部分之侵害，惟其特留分並非應有部分，縱原告行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，即失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於全部遺產上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院91年度台上字第556號裁判意旨參照）。又民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未承認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判例意旨參照）。查原告僅泛指被告辦理高雄市高雄市○○區○○○段513、1092、478-54、590-1地號土地遺產登記，致侵害原告趙素珠、趙素娟、趙婉莉各法定6分之1應繼分部分，惟其他繼承人基於被繼承人所指定應繼分而取得財產上利益，其應受法律保障，苟無侵害特留分之法定事由，繼承人即不得行使扣減權，是以，本件原告並未實際陳明自己取得之全部遺產數額，而以「繼承人之純應繼分額」計算自己應取得之遺產數額，造成原告僅就特定遺產，即坐落在高雄市高雄市○○區○○○段
513、1092、478-54、590-1地號土地，計算特留分受侵害數額，並非就全部遺產概括計算，因此，難認原告之特留分權利已算侵害，是以，原告之上開主張，不足為採。原告備位之訴亦無理由，應予駁回，從而，原告先位及備位之訴均無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，原告其餘聲明調查證據，核無必要，爰不一一論駁，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年12月29日
家事法庭法官何清富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀中華民國100年12月29日
書記官鄧思辰附表┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│土地標示│分割方法│├──┼─────────────────┼───────────────┤│1│高雄市○○區○○○段○○○○號土地│原告趙素娟按遺囑取得12分之7，│││(面積61平方公尺，權利範圍37分之2)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│2│高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地│被告趙益鋒按遺囑取得12分之7，│││(面積434平方公尺，權利範圍37分之2)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│3│高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地│原告趙素珠按遺囑取得12分之7，│││(面積907平方公尺，權利範圍37分之2)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│4│高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地│被告吳趙素琴按遺囑取得12分之7│││(面積75平方公尺，權利範圍全部)│，其餘部分由兩造各依特留分，即││││每人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│5│高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地│原告趙婉莉按遺囑取得12分之7，│││(面積75平方公尺，權利範圍全部)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│6│高雄市○○區○○○段○○○○號土地│被告趙益鋒按遺囑取得12分之7，│││(面積1287平方公尺，權利範圍全部)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│7│高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地│被告趙素玲按遺囑取得12分之7，│││(面積1平方公尺，權利範圍24分之2)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│├──┼─────────────────┼───────────────┤│8│高雄市○○區○○○段○○○○○號土地│被告趙素玲按遺囑取得12分之7，│││(面積1497平方公尺，權利範圍全部)│其餘部分由兩造各依特留分，即每││││人各以12分之1比例分別共有│└──┴─────────────────┴───────────────┘