裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第2994號民事判決
裁判日期：民國113年02月29日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第2994號原告 何柏慧 訴訟代理人 黃暖琇 律師被告 陳明莉 特別代理人 張峻豪 被告 陳櫻桃
陳孟丈 陳含蕊 陳堡奇 陳綠涵 陳室銓 前七人共同訴訟代理人 張以彤 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國113年1月29日言詞辯論終結，判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。經查，被告陳明莉於民國00年0月間因智能障礙經鑑定為極重度身心障礙，有中華民國身心障礙證明在卷可稽（見本院112年度聲字第664號卷第11頁），且經其子張峻豪為其聲請選任特別代理人，本院於112年12月28日裁定選任張峻豪為其特別代理人進行本件訴訟，有該裁定可憑，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴原備位聲明：「被告 陳春 都之繼承人與被告陳明莉之繼承人應 將渠 等對於門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權，按其繼承取得之應有部分遷讓返還予原告」；嗣更正為：「被告陳堡奇、陳綠涵、陳室銓應於繼承被繼承人 陳春都 系爭房屋應有部分範圍內；被告陳明莉應於繼承被繼承人 陳金德 與繼承被繼承人 陳楊葉 對於系爭房屋應有部分範圍內；被告陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳堡奇、陳綠涵、陳室銓等人應就被繼承人陳楊葉繼承自被繼承人陳金德對於系爭房屋之應有部分，騰空遷讓返還予原告」（見本院卷第380頁），核屬更正事實上之陳述，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告陳明莉、陳春都（已歿）將渠等所有之臺北市○○區○○路○
○段○000○00000○00000地號土地（下稱系爭土地，各持分29/2160）連同其上之系爭房屋（未辦保存登記建物，與系爭土地合稱系爭房地）出售予伊，雙方於87年5月29日簽訂買賣契約書（下稱系爭契約）。緣系爭房地為被告陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊之父陳金德所有，陳金德於70年1月15日死亡，由陳金德之配偶即訴外人陳楊葉與子女陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳春都、 陳春羌 7人共同繼承，嗣陳春都於89年5月13日死亡，陳堡奇、陳綠涵、陳室銓為其繼承人；陳楊葉於93年1月25日死亡，其繼承人為陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊與代位繼承人陳堡奇、陳綠涵、陳室銓；陳春羌則於95年3月28日死亡。因陳春都曾向伊表示陳金德全體繼承人就系爭房地協議分割，系爭土地依應繼分分別共有，系爭房屋則歸陳春都單獨取得，故陳春都一併將系爭房屋及土地持份出售予伊，此可觀系爭契約第5條約定自明，且陳春都比陳明莉多收取新臺幣（下同）100萬元價金，即為系爭房屋之對價。再依系爭契約第5條約定內容，可認伊與陳明莉、陳春都買賣契約成立後，另成立使用借貸關係，伊將系爭房屋借予陳明莉、陳春都及其家人居住使用至土地開發使用之時，並取得間接占有，以代交付，伊以起訴狀送達為終止使用借貸之意思，爰請求確認伊對系爭房屋有全部之事實上處分權存在，復依民法第767條第1項前段請求被告遷讓返還房屋。另伊於88年11月22日與陳楊葉、陳春都就房屋遷讓一事另簽訂切結書（下稱系爭切結書），渠等均知悉伊為系爭房屋之所有人，且陳楊葉亦有將其繼承取得之系爭房屋應有部分處分予伊之意思，簽訂系爭切結書時起，就系爭房屋伊已取得陳楊葉、陳春都、陳明莉3人合計應有部分87/2160之權利，因系爭房屋最終由陳金德之5名繼承人取得，符合土地法第34條之1第1項規定「共有人過半數及其應有部分合計過半數」之要件，伊已取得系爭房屋之事實上處分權。
㈡退步言，縱認陳春都未因遺產分割協議取得系爭房屋之全部
權利，伊僅取得系爭房屋陳春都、陳明莉之應有部分（各29/2160），就此部分與被告成立使用借貸關係，於終止使用借貸關係後，爰依繼承法律關係、民法第767條第1項前段，請求被告陳堡奇、陳綠涵、陳室銓（繼承陳春都對系爭房屋之應有部分），被告陳明莉（繼承陳金德對系爭房屋之應有部分、繼承陳楊葉對系爭房屋之應有部分），及被告陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊與代位繼承人陳堡奇、陳綠涵、陳室銓（繼承陳楊葉對系爭房屋之應有部分）履行系爭契約，即將渠等繼承取得系爭房屋之應有部分遷讓返還予伊。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認原告對於系爭土地上之系爭房屋有全部之事實上處分權。⑵被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。
⒉備位聲明：被告陳堡奇、陳綠涵、陳室銓應於繼承被繼承人
陳春都系爭房屋應有部分範圍內；被告陳明莉應於繼承被繼承人陳金德與繼承被繼承人陳楊葉對於系爭房屋應有部分範圍內；被告陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳堡奇、陳綠涵、陳室銓，應就被繼承人陳楊葉繼承自陳金德對於系爭房屋之應有部分，騰空遷讓返還予原告。
二、被告則以：㈠陳金德死亡後，系爭房屋由其配偶陳楊葉與子女陳明莉、陳
櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳春都、陳春羌7人共同繼承，並未辦理遺產分割，由全體繼承人公同共有，並非由陳春都單獨取得，且系爭契約買賣標的，僅限於系爭土地持份共58/2160，並未包含系爭房屋；原告於92年間取得執行名義聲請強制執行債務人陳楊葉之財產，並查封系爭房屋，經陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳春羌聲明異議，始未進行拍賣；另系爭切結書僅能約束陳楊葉、陳春都2人，且遷讓房屋屬事實上處分行為，依民法第828條規定非經全體共有人同意，繼承人之一不得任意處分，且未經其他公同共有人追認，不應准許；縱依系爭切結書內容，陳楊葉、陳春都僅為公同共有人7人中之2人，就系爭房屋僅潛在應有部分2/7，與土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定不符等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。
㈡依系爭契約內容，買賣範圍不及於系爭房屋：
⒈原告主張被告陳明莉與陳春都將系爭土地及其上系爭房屋一併出賣予原告云云，被告則否認系爭房屋為買賣標的。依系爭契約前言、第1條約明：「立買賣契約書人...，今雙方為後開標示土地買賣事宜訂立契約...」、「一.買賣標示：臺北市○○區○○路○○段○000地號建地1871平方公尺、201-1地號建地368平方公尺、201-2地號建地18平方公尺，共持分58/2160，陳春都、陳明莉各持分29/2160」，有系爭契約條款在卷可稽（見本院卷第19頁）。依上開契約內容絲毫未提及系爭房屋，足認原告與被告陳明莉、陳春都間買賣契約標的僅為上開3筆土地，並不及於系爭房屋至明。至系爭契約第5條雖約定：「五.本宗土地上有舊宅由出賣人家族共同居住，乙方（按即陳明莉、陳春都）擬於甲方就本標的物開發使用時應即行遷出並負責全力配合協調他共住親人遷出，並不得要求任何價金補償之主張，如近期內全部遷出應即行通知甲方點交管理。」，僅為簽約時系爭房屋現使用狀況之說明，出賣人即陳明莉、陳春都同意自身於系爭土地開發使用時遷出，就其他居住使用人僅有協調義務，並無保證一定遷出，以此條款，實難推認原告與陳明莉、陳春都簽約時就系爭房屋具有買賣之意思表示合致，則原告主張陳春都向其陳稱系爭房屋經協議分割由陳春都單獨取得後出賣予原告或買賣契約成立後就系爭房屋成立使用借貸關係云云，未舉證以實其說，難信為真實。從而，原告請求確認其對系爭房屋全部有事實上處分權存在，並無理由。
⒉原告另主張陳春都比陳明莉多取得100萬元即為系爭房屋買賣對價云云，並提出支票5紙為證（見本院卷第23-25頁）。惟依系爭契約第3條付款方法第1項已約明：「1.於本契約成立同時甲方給付新臺幣100萬元整予乙方作為訂金」，核與本院卷第23頁所附支票之發票日、票面金額（發票日：87年6月1日、票面金額：100萬元，下稱系爭支票）相符，可認系爭支票係原告依約給付之訂金，且依上開契約內容可知，該100萬元訂金係給付予乙方即陳明莉、陳春都2人，而非陳春都1人，佐以陳明莉於75年9月12日即經鑑定為智能障礙，已如前述，系爭契約附註亦載明陳明莉由陳春都、陳櫻桃、陳含蕊代理簽約等語（見本院卷第21頁），縱認系爭支票之受款人為陳春都，無從推認該100萬元係交付予陳春都之系爭房屋買賣對價，此部分主張，難謂可採。
㈢系爭切結書之效力：⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦有明文；又按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。」，同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」，其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益（司法院大法官會議釋字第562號解釋意旨參照）。另按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。再按公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約，則非無效（最高法院33年台上字第2489號判例意旨參照）。復按部分公同共有人出售公同共有物全部，如未符合土地法第34條之1第1項準用第5項之特別規定或民法第828條第3項之一般規定要件，關於移轉公同共有物全部之處分行為部分，屬無權處分行為，依民法第118條規定，於未得全體公同共有人承認前係效力未定之行為，而關於買賣契約之債權行為部分，則非無效（民法物權編上， 謝在全 著，99年9月修訂五版第591-592頁參照）。
⒉查系爭房屋依門牌初編日期（49年7月15日）計算為屋齡63年
，二丁掛磁磚及加強磚造房屋，納稅義務人為陳金德，有不動產估價報告書、房屋稅籍證明書可參（見本院卷第227、281頁），被告陳孟丈亦到庭陳稱：系爭房屋為祖宅，伊父親陳金德翻修改為磚造等語（見本院卷第431頁），兩造對於系爭房屋係未辦保存登記建物，並不爭執，依上可認陳金德為系爭房屋之事實上處分權人至明。又陳金德於70年1月15日死亡，其繼承人為其配偶陳楊葉與子女陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳春都、陳春羌7人，嗣陳春都於89年5月13日死亡，陳堡奇、陳綠涵、陳室銓為其繼承人；陳楊葉於93年1月25日死亡，其繼承人為陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊與代位繼承人陳堡奇、陳綠涵、陳室銓；陳春羌則於95年3月28日死亡，有繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書等件可憑（見本院卷第153-185頁、29頁），堪信為實。
⒊依陳楊葉、陳春都簽立之系爭切結書第1條、第3條約定：「
壹.立切結書人應於立切結書後7日內交付辦理繼承登記文件予 何伯 （為「柏」之誤寫）慧指定之代書，以便辦理房屋之繼承登記，登記名義人為陳楊葉，再由陳楊葉辦理移轉登記予何柏慧或其指定人。」、「參.立切結書人保證在89年11月底前負責將戶籍全部遷出，並將房屋騰空返還何柏慧或何柏慧指定之人，逾期何柏慧或其指定之人得逕行搬入居住，立切結書人等均不得異議。」，固可認陳楊葉、陳春都曾單方承諾願辦理系爭房屋繼承登記、移轉登記，並騰空返還予原告或其指定人，堪認陳楊葉、陳春都2人有將系爭房屋之事實上處分權讓與原告之意思。徵諸陳金德於70年1月15日死亡，系爭房屋即由其繼承人即陳楊葉、陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳春都、陳春羌7人共同繼承，於分割遺產前，各繼承人對於系爭房屋全部為公同共有。陳楊葉、陳春都卻於88年11月22日逕以系爭切結書將系爭房屋之事實上處分權讓與原告，並未符合土地法第34條之1第1項準用第5項之要件（斯時共有人共7人，僅2人同意，即共有人並未過半數，且應有部分合計未過半數；亦不符合應有部分合計逾2/3），更無符合民法第828條第3項全體共同人同意之要件，陳楊葉、陳春都讓與系爭房屋全部之處分行為，自屬無權處分行為，迄至本件言詞辯論終結前，被告陳明莉、陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊並未事後追認，自不生系爭房屋事實上處分權移轉之效力至明。原告主張陳楊葉、陳春都讓與系爭房屋，其因而取得系爭房屋事實上處分權，甚或就系爭房屋予被告成立使用借貸關係云云，即不足採。況且未辦理保存登記房屋之事實上處分權，究與物權性質不同，並無民法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決意旨參照），從而，原告依民法第767條第1項前段規定先位請求被告遷讓返還系爭房屋，備位請求被告於繼承系爭房屋應有部分範圍內，遷讓返還系爭房屋，均屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認其對系爭房屋全部有事實上處分權，另依民法第767條第1項、第1148條規定先位請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，備位請求被告陳堡奇、陳綠涵、陳室銓於繼承被繼承人陳春都系爭房屋應有部分範圍內；被告陳明莉於繼承被繼承人陳金德與繼承被繼承人陳楊葉對於系爭房屋應有部分範圍內；被告陳櫻桃、陳孟丈、陳含蕊、陳堡奇、陳綠涵、陳室銓，就被繼承人陳楊葉繼承陳金德對於系爭房屋之應有部分，騰空遷讓返還系爭房屋，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。
六、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條。中華民國113年2月29日
民事第八庭法官張瓊華上列正本係照原本作成。
如不服本判決提起上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國113年2月29日
書記官邱美嫆