裁判字號：臺灣臺中地方法院107年中簡字第737號刑事判決
裁判日期：民國107年05月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決107年度中簡字第737號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉育勝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑(107年度偵字第2380號)，本院判決如下：
主文劉育勝犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月。扣案之甲基安非他命壹包(驗餘淨重壹點肆柒伍玖公克，含包裝袋壹只)、HTC廠牌行動電話壹支(序號000000000000000、000000000000000)，均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，除附件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第13至14行有關「甲基安非他命1包(毛重1.76公克，驗前淨重1.4840公克)」之記載更正為「甲基安非他命1包(毛重1.76公克，驗前淨重1.4840公克，驗餘淨重1.4759公克)」外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪與量刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」(即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品)。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。本案被告劉育勝欲轉讓與證人 柯博硯 之甲基安非他命數量，依卷附事證顯示未逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重達10公克以上)，是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。又被告轉讓禁藥未遂之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，自無被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題(最高法院98年度臺上字第5362號判決參照)。
(二)被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，雖已著手於犯罪之實行，惟尚未完成交付行為，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)被告前於民國105年間因偽造文書案件，經本院以105年度中簡字第1750號判處有期徒刑4月確定，於106年11月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加重後減輕之。
(四)爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，具有成癮性、依賴性，不僅殘害施用者自身健康，因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，更不可勝計，竟仍隨意轉讓供他人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難，並兼衡其犯罪之動機、本案轉讓對象僅1人、及其自述國中畢業之智識程度、職業為水電小包商、月入約新臺幣4、5萬元之生活情況(見被告警詢調查筆錄受詢問人欄、偵訊筆錄之記載)，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
(五)被告所犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，法定刑為7年以下有期徒刑，雖不符刑法第41條前段得易科罰金規定，但本院所宣告之刑為有期徒刑3月，依同條第3項規定，得易服社會勞動，併予敘明。
(六)沒收部分：
1.按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律(最高法院90年度臺上字第4526號判決意旨、100年度臺上字第138號、100年度臺上字第719號判決參照)。扣案之透明結晶(潮解狀)1包，經送檢驗結果，檢出甲基安非他命成分(驗餘淨重1.4759公克)，有衛生福利部草屯療養院107年1月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可參，固屬第二級毒品，惟本案既已依藥事法第83條第4項、第1項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。是扣案之甲基安非他命1包，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，屬違禁物(藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案未經行政機關沒入銷燬)，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。至用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量甲基安非他命而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。另因鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。檢察官聲請簡易判決處刑要旨認本案應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，容有誤會，併予指明。
2.次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之HTC廠牌行動電話1支(序號000000000000000、000000000000000)，係被告所有用以登入微信帳號聯絡本案犯行所用之物，業經被告於警詢時供述在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。
本案經檢察官洪佳業聲請以簡易判決處刑。
中華民國107年5月28日
臺中簡易庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
書記官鐘麗芳中華民國107年5月28日附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度偵字第2380號被告劉育勝男43歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○區○○○街○○○號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認宜聲請逕以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
一、劉育勝於民國107年1月5日下午1時8分許至3時59分許間，以微信通訊軟體（帳號「參陸南投」）與柯博硯聯絡後，基於轉讓禁藥之犯意，與柯博硯相約於同日下午4時許，在臺中市○○區○○路○○○號「臺灣省諮議會」前轉讓甲基安非他命予柯博硯，劉育勝並於同日下午4時10分許，攜帶甲基安非他命1包駕車前往該址外之公車站牌旁並走下車，欲將該包甲基安非他命無償轉讓予柯博硯，而著手於轉讓禁藥之犯行。然因本次係柯博硯與警方配合，為調查柯博硯之前所施用之甲基安非他命來源，方傳訊佯稱欲再向劉育勝拿取毒品，劉育勝乃於攜帶甲基安非他命前往上址並拿於手上準備交付時，當場遭警逮捕並扣得劉育勝用以聯絡柯博硯轉讓毒品使用之HTC手機1支、與本案無關之手機2支、著手轉讓之標的甲基安非他命1包（毛重1.76公克，驗前淨重1.4840公克），因而破獲，劉育勝轉讓禁藥之犯行因而不遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、釣魚誘捕偵查取得證物之證據能力：
（一）按「所謂『陷害教唆』，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種『陷害教唆』，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同」，最高法院104年度台上字第1179號刑事判決可資參照。另按「 魏郁純 因同意配合警方查緝，經警授意其撥打被告所持門號0912xxxxxx號行動電話，佯稱欲購買毒品，被告及魏郁純即達成買賣愷他命之合意，被告並依約持愷他命2包至魏郁純住處各節以觀，均未見被告在販毒過程中有何推託拒絕販賣毒品之意，顯然被告原本即具販毒意思；參以魏郁純於偵查中證稱：我有向 鄭詠銘 買過愷他命，日期不確定等語，均足徵被告原本即有販賣愷他命之意思，否則被告對於初次欲向其購買毒品者，焉有不嚴格過濾購買者身分，以防範警員冒充而遭查緝，又豈會僅依魏郁純撥打電話並傳送簡訊聯絡欲購買愷他命，被告立即表示同意販賣，並依約定攜帶扣案如附表編號1所示之愷他命前往交易地點？故本案實與『陷害教唆』之情形不相當，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是本案取得之證據資料，應有證據能力」，臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第728號等刑事判決可資參照，該案上訴後經最高法院以102年度台上字第3709號刑事判決駁回上訴而確定。
（二）查本案107年1月5日警方之所以查獲被告劉育勝，係因下游柯博硯與警方配合，以佯稱再次拿取甲基安非他命而相約之誘捕偵查方式，查緝自己於107年1月1日施用之甲基安非他命來源。然由案發當日下午3時24分許雙方相約之微信訊息內容以觀，被告係向柯博硯告以：「一樣在那邊嗎？老地方」等語（見偵卷第49頁），顯見雙方過去已有類似之相約交付毒品經驗，且於聯絡過程中亦未見被告有任何猶豫、推拖或過濾下游身分之對話；而證人柯博硯另指被告於106年12月23日下午3時許，在臺中市南區鎮平國小旁另有交付甲基安非他命予伊等語，被告雖坦承當時有與柯博硯見面但否認該次有交付甲基安非他命予柯博硯等語，然當天雙方之微信訊息內容(見偵卷第35頁正面至背面之語音譯文)與本案107年1月5日傳送之內容極為相似，雙方只是簡單詢問彼此在哪裡，就刻意開車相約碰面，然後隨即離去，與本案案發時被告依模糊內容之訊息即可明瞭其意並攜帶欲交付之甲基安非他命前往交易現場之聯絡情形相同，足認證人柯博硯所指被告於106年12月23日亦曾交付甲基安非他命予伊等情，雖證據之蒐集上尚未達到起訴之犯罪嫌疑門檻，然該等證述內容並非無據，而有一定之可信度。再佐以被告亦自承於106年11月初曾幫他人單獨開車送毒品給客人之行為(見偵卷第61頁之訊問筆錄)、以及曾另案於106年11月2日幫助他人販賣甲基安非他命予網際網路上買家之犯行(見偵卷第71頁至第75頁之起訴書，被告於該案中坦承不諱)等事實，均距本案案發時間非久，亦可作為被告於本案案發時，本有持續伺機交付、轉讓甲基安非他命犯意之佐證。是依上開判決意旨說明，被告為本案犯行時，其轉讓、交付甲基安非他命之犯意，應本已存在而係伺機為之，本案警方係為取得證據、使被告人贓俱獲而為合法之誘捕，並非以不正當手段陷害教唆，所取得之證據應有證據能力無訛，合先敘明。
二、訊問中被告劉育勝對於上揭犯罪事實坦承不諱（見偵卷第60頁至第61頁背面），並經證人柯博硯於警詢及本署偵查中證述明確（見偵卷第32頁至第34頁、第40頁至第43頁背面、第53頁至第54頁背面），且有雙方本次相約前之微信語音訊息譯文2份（見偵卷第11頁正面至背面、第49頁正面至背面）、微信帳號及訊息翻拍照片10張(見偵卷第12頁至第14頁背面)、現場照片5張（見偵卷第29頁至第30頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第24頁至第26頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（毒品鑑定報告，見偵卷第70頁）各1份、扣案之被告傳送微信訊息使用之HTC手機1支、本案轉讓之標的甲基安非他命1包可資佐證，足認被告上揭自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌。其已著手於犯罪行為之實施而不遂，請依刑法第25條第2項後段規定，減輕其刑。又被告前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1750號刑事判決判處有期徒刑4月確定，入監執行部分刑期後，於106年11月13日易科罰金執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表1份存卷可考，是其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。其同時有加重及減輕之事由，請依法先加後減。
扣案之HTC手機1支(序號000000000000000/000000000000000)，為被告聯絡犯本案犯行時，所用之登入微信帳號之手機，有微信登入照片及外觀照片共2張、警方職務報告1紙可證(見偵卷第67頁至第68頁)，且為被告所有，經被告於警詢中所自承，請依刑法第38條第2項前段規定，對該支手機宣告沒收。扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘淨重1.4759公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
四、報告意旨雖認被告本案涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語，惟被告否認本案有欲販賣扣案毒品之意思，而卷內除證人柯博硯單一指訴外，查無雙方就本次之見面前，明示或默示談及欲交易之「毒品數量、價錢」之文字或語音訊息內容，則被告是否有欲以收取毒品對價之方式交付扣案之毒品予柯博硯，以及雙方是否有談妥交易之標的及價格，並非無疑，自不能逕以證人之單一指訴遽認被告涉犯上揭重罪。然販賣第二級毒品未遂部分如成立犯罪，與上開聲請簡易判決處刑之轉讓未遂部分為同一事實，屬同一案件，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國107年2月23日
檢察官洪佳業本件正本證明與原本無異中華民國107年3月7日
書記官林立基