裁判字號：臺灣澎湖地方法院92年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：貪污
臺灣澎湖地方法院刑事判決九十二年度訴字第三七號
公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人許文贊律師
林樹根律師 莊雯琇 律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三三九號、四三一號），本院判決如左：
主文丁○○連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權參年。
事實
一、丁○○自民國八十七年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任澎湖縣議會（下稱縣議會）第十四屆議員，其於九十年間，陸續向澎湖縣馬公市○○路○號二樓之「吉第商行」，購得八十份每份價格新臺幣（下同）二千元之「法蘭西斯一世ＸＯ」洋酒禮盒（下稱洋酒禮盒），共花費十六萬元，而其中有二十七份洋酒禮盒，丁○○並未致贈Ｇ○○、黃○○、未○○、巳○○、天○○、癸○○、Ｆ○○、丙○○、玄○○、卯○○、Ｄ○○、亥○○、辰○○、地○○、乙○○、丑○○、庚○○、戌○○、 王至誠 、甲○○、Ａ○○、Ｂ○○、宇○○、宙○○、Ｃ○○等二十五人（下稱Ｇ○○等二十五人）。因丁○○明知縣議會按年度編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與整理費及每年七萬元之審查小組工作活動費，用以支付議員議事運作或為民服務所需之餐費、餽贈禮品等開銷，依縣議會之內規及慣例，於議員檢據覈實報銷時，僅作形式審查，竟為便於取得上開款項，基於行使使公務員登載不實事項於公文書之概括犯意，於九十年十二月十七日起至九十一年一月三日間之某二日，分別持九十年十二月十七日及同月二十八日吉第商行所開立各八萬元之洋酒禮盒收據二張，並虛捏Ｇ○○等二十五人受贈洋酒禮盒之不實名單二紙，先後持交縣議會不知情之總務組組員酉○○，使酉○○將丁○○致贈Ｇ○○等二十五人洋酒禮盒之不實事項，分二次登載於酉○○職務上所掌管之請購單上，並製作黏貼憑證以代丁○○行使之，經層轉決行辦妥相關核撥程序後，縣議會分二次簽發發票日各為九十年十二月二十四日、九十一年一月三日，票號ＬＣ0000000號、ＬＣ0000000號，面額皆為八
萬元之澎湖縣縣庫支票二張，憑以支付吉第商行，經提兌二張支票後，吉第商行負責人 高長貴 再交付十六萬元現金給被告，足以生損害於國家預算執行及縣議會掌管文書之正確性。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○矢口否認前揭行使使公務員登載不實公文書犯行，辯稱：Ｇ○○等二十七人確實受贈洋酒禮盒，其等於偵查中是出於恐懼，才為不利被告之陳述云云。然查：
（一）前述被告丁○○於九十年擔任縣議會議員期間，曾向吉第商行購得每盒價格二千元之洋酒禮盒共計八十盒，並將吉第商行開立之兩張各八萬元免用統一發票收據連同Ｇ○○等二十五人受贈洋酒禮盒之名單，持交縣議會總務組組員酉○○，由酉○○分二次據以繕寫請購單並製作黏貼憑證而登載於職務上所掌管公文書上，經層轉決行辦妥核撥程序後，縣議會以縣庫支票分兩次支付吉第商行共十六萬元，吉第商行負責人高長貴再返還十六萬元給被告等事實，業據被告自承在卷（本院卷第五一頁），且經證人高長貴、酉○○於檢察官前證述無誤（偵字第三三九卷第一三一頁、第一九四頁、他字第二七卷第二ＯＯ頁，並有吉第商行收據、受贈洋酒禮盒名單、縣議會黏貼憑證、縣庫支票附卷可稽（他自二七卷第九頁至第一二頁、偵字三三九卷第六Ｏ頁），自堪認定屬實。而依據前述收據與核撥款項時間之前後順序排列，被告係持第一張收據請款並領得款項後，方取得第二張收據，故被告係分兩次持據請款，而在縣議會內部分兩次辦理核撥款項之相關文書作業，亦可認定。
（二）被告雖將Ｇ○○等二十五人填載於洋酒禮盒受贈名單上，持向縣議會請款，因而使酉○○依旨登載於職務上所掌管之公文書上憑以行使，但Ｇ○○等二十五人實際上均未收受被告直接或輾轉致贈之洋酒禮盒之事實，業據證人Ｇ○○等二十五人於檢察官前證述明確（他字第二七號卷第八Ｏ頁以下）。而證人Ｇ○○等二十五人為此證言後，檢察官當場命被告與其中大部分證人對質，亦絲毫未曾動搖其等證詞一節，有前述各該筆錄可憑。考量被告曾任兩屆澎湖縣湖西鄉長，一屆縣議員，其子目前亦擔任縣議員，業據被告自承無誤（他字第二七號卷第三頁以下），可謂地方上有相當勢力之家族，證人Ｇ○○等二十五人則均為湖西鄉民，有年籍資料在卷可憑，其等於九十二年五、六月間經過調查站訊問後，再於同年七月間由檢察官訊問，此時當可了解案情概略，所為未收受洋酒禮盒之陳述，乃不利被告之事證，證人應屬瞭然於心，卻不顧地方政治生態與人際往來所形成之壓力，於查無與被告有嫌隙之狀態下，猶為不利被告之陳述，此等陳述當有其可信之處。被告空言辯稱證人Ｇ○○等二十五人出於對偵查機關之畏懼，不敢吐實云云，但被告自承致贈洋酒禮盒當時，與選舉毫無關聯等語（他自第二七號卷第五頁），本件九十二年中偵查當時，又非地方選舉或賄選查察期間，證人Ｇ○○等二十五人收受洋酒禮盒一事，既屬縣議會編列預算同意議員從事之行為，自無不可告人之處，顯無所謂出於恐懼而故為不實陳述之動機存在，況被告於審理中聲請傳喚Ｇ○○等二十五人到庭作證，本院亦如數傳喚（本院卷第五六頁、第三二三頁以下），以給予被告向證人澄清事實之機會，但被告又具狀捨棄傳喚（本院卷第四Ｏ六頁），則被告日後再辯稱證人所言不實云云，自非可採。因此，被告所提出之受贈洋酒禮盒名單中，有關證人Ｇ○○等二十五人收受一事，乃不實事項，縣議會總務組組員酉○○因而將此不實事項登載於自己職務上所掌公文書，以代被告行使之事實，亦堪認定。
（三）澎湖縣縣議會按年度編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與整理費及每年七萬元之審查小組工作活動費，用以支付議員議事運作或為民服務所需之餐費、餽贈禮品等開銷，依縣議會之內規及慣例，由議員檢據覈實報銷，縣議會僅作形式審查等情，業據縣議會職員Ｈ○○、酉○○於本院審理時證述明確（本院卷第五四六頁以下）。因此，被告以不實受贈名單持向縣議會請款，自足以生損害於國家預算執行及縣議會掌管文書之正確性。
（四）證人Ｅ○○於本院審理中到庭證述略稱（本院卷第四七二頁以下）：曾於九十年農曆過年期間，代被告轉送鄉民洋酒禮盒，其中黃○○、天○○、癸○○、地○○、戌○○等五人雖有印象，但不確定當時是否有代被告轉送洋酒禮盒給他們，好像被告交付之送禮名單上有他們的名字云云。然查：證人於該次作證過程中，明確表達忘記大部分送禮對象等語，上述證詞中，亦充分顯示其不確定性，考量事發時間距離證人作證時間，超過三年以上，又非重要之事件，記憶當已日趨模糊，證人不無因其他事由聯想到黃○○等五人而穿鑿附會之可能，況且，究竟黃○○等五人是否收受洋酒禮盒，應屬黃○○等五人最為清楚。
因而，證人Ｅ○○上述證詞，自不足以推翻黃○○五人之證詞，不能據此為有利被告之認定。
（五）綜上所述，被告所為辯解，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告利用不知情之酉○○行使公文書而遂其取款之目的，為間接正犯。所為使公務員登載不實之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後兩次持據請款犯行，時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應論以連續犯，並加重其刑。公訴意旨認定被告提出之不實送禮名單中，除Ｇ○○等二十五人外，尚包括午○○、寅○○、申○○等三人，合計二十八人，但證人午○○、寅○○於檢察官訊問時，針對有無收受被告致贈之洋酒禮盒一事，並未為明確之答覆（他字第二七號第一五九頁、第一八五頁），證人申○○則證稱確實有收到洋酒禮盒等語（本院卷第四七Ｏ頁），故公訴意旨此部份認定，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告（前所受有期徒刑因未遭撤銷緩刑，刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，此次為取得縣議會核發之款項，雖有持不實送禮名單報銷之情形，但究無不法所有之意圖，取得款項也非不法中飽私囊（詳後述），而被告身為縣議員，固然應該為民表率，但考量其年事已高，目前已不再擔任公職人員，本案偵查期間，又遭羈押相當時日，應已獲得足夠警惕，因而考量上情，並綜合被告犯罪之動機、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。此外，被告於擔任縣議員期間有此犯行，經本院量處六月以上有期徒刑，已不適宜擔任公職並行使參政權，應依法宣告褫奪公權三年，以資懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告為澎湖縣議員，乃依法令從事公務之人員，其所為前述以不實贈與洋酒禮盒名單向縣議會請領公款之行為，另涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。惟查：
（一）按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，為刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之特別規定，除行為人必須為公務員而利用職務上之機會詐取財物外，更須具有「意圖為自己或第三人不法之所有」之特別主觀不法構成要件，始能構成犯罪，觀之刑法第三百三十九條第一項之規定自明。而法律所稱意圖為自己或第三人不法之所有，係指行為人主觀上明知自己對於某特定財物並無法律上正當權原，而具有追求客觀違法財物之不法意圖，如果行為人誤信自己有權取得該財物，即與前開意思要件不合，最高法院二十三年上字第一八九二號、二十七年上字第一四Ｏ四號判例可資參照。
（二）又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號亦有判例。因此，本件自應於訴訟上已能確信被告有不法所有意圖，亦即能夠證明被告明知自己無權取得縣議會核發之款項，始能認定被告前開貪污罪名。
（三）查縣議會雖按年度編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與整理費及每年七萬元之審查小組工作活動費，但據以請領上述兩筆款項之依據？可以請領之支出項目？請領之程序？以上相關問題，均無法令明文規範一節，業據證人酉○○、Ｈ○○於本院審理中到庭證述在卷（本院卷第五四六頁以下），並經澎湖縣議會、審計部分別函覆本院在案，有各該函附卷可稽（本院卷第二五三頁、第四Ｏ五頁），則被告在無相關作業規範之情形下，能否明確得知上述款項之正當請領權源，已非無疑。又該等款項係用以支付議員送禮、宴席等花費，亦有同前事證可查，而議員送禮、宴席通常為議員個人社交花費，不必然與縣議會業務有所關聯，故議會編列前開預算供議員報銷，直言之，乃另立名目補貼議員個人開銷而已，被告面對此等正當性基礎原本薄弱之預算項目，因而輕忽所謂檢據覈實報銷之規範意旨，自屬可能，是否因此誤認提出送禮名單即可請款，不必據實申報，非無斟酌之餘地。再者，由被告之角度而言，縣議會既然有此預算項目，理應樹立請款規範，如果請領之款項不符規範，亦應善盡審查職權，予以拒絕，不應將縣議會疏於規範及審查之不利益，均以貪污重罪之風險轉嫁於被告之上，故被告持據請款之時，可能之心態為委諸縣議會合理審查，未必即為不法所有之意圖。況且，被告確有購買八十份洋酒禮盒致贈他人之事實，為檢察官所不爭執（本院卷第五一頁），並經賣出洋酒禮盒之證人高長貴證述在卷（偵字第三三九卷第一九四頁、他字第二七卷第二ＯＯ頁），復經各該代為轉贈或受贈洋酒禮盒之證人Ｅ○○、壬○○、戊○○、己○○等人證述屬實（本院卷第四七一頁以下），故按照前述證人Ｈ○○、酉○○所稱縣議會慣例，被告本有請款之權利，被告本身之認知理應相同，則單純受贈名單之不正確，並不能推論被告明知無權請款而有不法所有意圖。從而，根據被告行為時主客觀情形，尚難確信被告有不法所有之意圖，核與貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不符。
二、公訴意旨尚以：被告於八十七年十二月間，利用其子 吳政昇 在臺北市○○○路○段○○○號芳群食品行（即芳群餐廳）結婚設宴之機會，要求該食品行之負責人辛○○出具附件所示十三張發票，連同附件內所載之名單，交與縣議會總務組憑以填具核銷憑證，持向縣議會詐取六萬五千元，使縣議會因而陷於錯誤，在製作粘貼憑證等相關核撥程序後，由不知情之縣議會總務組承辦人員酉○○分散至八十八年一月至五月份核銷，並將六萬五千元現金分次從零用金項下交付被告，縣議會並以前揭業務管理費項目，核銷系爭款，足以生損害於縣議會對議事業務管理費審核發放之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌等語。然查：
（一）前揭事實，固據被告坦白承認（本院卷第四七頁），並經證人吳政昇、 李龍德 證述在卷（本院卷第二九七頁以下），且有發票十三張、縣議會黏貼憑證及所附宴客名單附卷可稽（偵字第四三一卷第一四頁以下），自堪認定。而被告之子吳政昇該次喜宴，被告親自到場參與，喜宴之開銷，均由被告支付一節，則據證人吳政昇證述在卷（本院卷第三Ｏ二頁），並有縣議會函、喜宴照片十三張、前開統一發票十三紙可憑（本院卷第一三九頁、第三一七頁、第五六五頁以下），此部份事實，核與子女喜宴多由家長擔任主婚人，主婚人可能因此支出喜宴費用之社會常情，亦無不符之處，則被告所稱確實支付喜宴費用並宴請名單上所載賓客一節，堪認屬實。
（二）經核被告將喜宴發票及喜宴名單持向縣議會，使縣議會總務組組員酉○○登載於職務上所掌公文書時，酉○○所登載被告宴請賓客因而有所開銷等事項，與前述實際發生之事件並無出入，自無檢察官所稱明知不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行。至於酉○○為順利報銷，而將該筆六萬五千元支出分時分次處理，乃基於議會內部會計流程所致，業據證人酉○○證述屬實（調查站卷第三一四頁、偵字第三三九號第一三一頁），與被告無關，不在被告可以歸責之範圍。
（三）被告辦理其子喜宴所生花費，可否向縣議會持據報銷，通常合理之判斷，固屬不可。但如前所述，縣議會編列之預算中，本有補貼議員社交花費之項目在內，此等社交花費與縣議會業務之關聯性何在，通常僅為強弱之區別，本難精確切割關聯性之有無，被告對於當中界限如有誤會，即不能認定被告有不法所有意圖，而遽以公務員利用職務上機會詐取財物罪相繩。準此，在被告支出其子喜宴費用之情形，根據同前理由，由於相關規範之不完備，縣議會傳達出之訊息亦引人誤會，被告認為自己有此支出，在額度範圍內即可請領款項一節，屬於對被告主觀意思之合理推斷，尚難確信被告有不法所有之意圖，自不能認定被告構成公務員利用職務上機會詐取財物罪名。
三、公訴意旨又以：被告明知其自八十九年三月十四日至九十一年二月二十一日間，僅在澎湖縣湖西鄉林投村一之六號「林投公園土雞城」消費約十三、四萬元，竟要求該土雞城之負責人Ｉ○○開立如附表一所示二十八張免用統一發票收據，自行在前開收據上填載如附表所示之抬頭及消費日期，進而持此二十八張、總額達十八萬五千元之收據，交與縣議會總務組憑以填具核銷憑證，向縣議會共詐取約四萬五千元至五萬元，使縣議會因而陷於錯誤，在製作粘貼憑證等相關核撥程序後，由不知情之縣議會總務組承辦人員酉○○將被告詐取之約四萬五千元至五萬元現金，分次從零用金項下交付被告，縣議會並以前揭業務管理費項目，核銷系爭款，足以生損害於縣議會對議事業務管理費審核發放之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌等語。而公訴意旨前揭認定，無非以：證人Ｉ○○之陳述及卷內縣議會支出憑證、黏貼憑證、收據二十八張等事證（偵字第三三九號第七Ｏ頁至第一二Ｏ頁），為其主要論據。訊據被告堅決否認前開犯行，辯稱：其確實消費達十八萬五千元以上，才持據向縣議會請款等語。經查：被告消費金額究竟若干？檢察官係以證人Ｉ○○在偵查中所為十三、四萬元之證詞，為其認定依據。但證人Ｉ○○於本院審理時到庭時證述略稱：「被告曾至林投公園土雞城消費許多次，有消費才會有收據，在偵查中所講的消費十三、四萬元，是指縣議會請款之部分，被告尚有其他現金付款的部分，並不包括在內」等語（本院卷第三Ｏ七頁以下）。由於證人Ｉ○○證詞前後顯有不一，又與自己所開立之收據內容不盡相符，其可信度已屬可疑，在取捨證詞時，因證人Ｉ○○偵查中所為十三、四萬元之陳述，本非精確之陳述，究竟實際金額如何，顯然證人Ｉ○○也無法確認，而證人陳述時間距離被告消費時間長達二年，面對被告多次消費情形，能否清楚區別十三、四萬元與十八萬五千元之差距，亦有可疑，而當中金額之差距，其實不高，誤認之可能性不小，因此，單憑證人Ｉ○○偵查中之證詞，實不足以確信被告消費金額僅有十三、四萬元，亦不能認定被告有以少報多之情事，自難認定被告前開罪嫌。至於收據所載日期當中，與被告出國日期有所重疊，雖有收據及被告入出境資料存卷可查（偵字第三三九號卷第七二頁至第一ＯＯ頁），但收據日期未必即為被告宴客日期，可能為事後填載，業據證人Ｉ○○證述在卷，故只要收據所載金額、對象無誤，收據日期部分，縱然記載有所錯誤或延滯，即與被告犯嫌無關，亦不能為不利被告之認定。
四、公訴意旨復以：被告於八十九年四、五月間，明知其在澎湖縣湖西鄉隘門村八十五號「新海濱小吃部」，僅花費約二萬四千元款待鄉親，竟要求該小吃部之實際負責人子○○交付七張空白收據，指示姓名年籍不詳之人，在前開空白收據上填載如附表二所示之消費時間、品名、數量、金額，持此七張總額共三萬五千元之收據，交與縣議會總務組憑以填具核銷憑證，持向縣議會詐取一萬一千元，使縣議會因而陷於錯誤，在製作粘貼憑證等相關核撥程序後，由不知情之縣議會總務組承辦人員酉○○將三萬五千元（含詐取款項一萬一千元）現金分次從零用金項下交付被告，縣議會並以前揭業務管理費項目，核銷系爭款，足以生損害於縣議會對議事業務管理費審核發放之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌等語。然查：而公訴意旨前揭認定，無非以：證人子○○之陳述及卷內縣議會支出憑證、黏貼憑證、收據二十八張等事證，為其主要論據（偵字第三三九號卷第一Ｏ三頁至第一一一頁、第一二五頁）。訊據被告堅決否認前開犯行，辯稱：其確實消費達三萬五千元以上，才持據向縣議會請款等語。經查：被告消費金額究竟若干？檢察官係以證人子○○在偵查中所為證詞，為其認定依據。但證人子○○於偵查中曾有兩次陳述（偵字第三三九號卷第一Ｏ三頁、第一一一頁），兩次陳述當中，對於被告消費金額多寡，曾有數千元或二萬餘元之不等陳述，且參酌證人子○○當時自承帳務是由配偶實際管理，到底消費金額如何，無法明確記憶等語，而被告消費時間距離證人子○○陳述時間，有相當距離，所述二萬餘元與三萬五千元，差別又非十分明顯等情形，綜合研判結果，證人子○○所述情節，誤會之可能性不小，因此，單憑證人子○○偵查中之證詞，實不足以確信被告消費金額僅有二萬餘元元，亦不能認定被告有以少報多之情事，自難認定被告前開罪嫌。
五、綜合以上四項所述，公訴意旨認定被告之其餘行使使公務員登載不實公文書、公務員利用職務上機會詐欺罪嫌部分，犯罪嫌疑均屬不足，皆不能認定被告犯罪。而公訴意旨就此部分，均與前揭有罪部分，以裁判上一罪關係提起公訴，故皆不另為無罪判決之諭知。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國九十三年九月三十日
臺灣澎湖地方法院刑事庭
審判長法官管安露
法官李宛玲法官陳介安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十三年十月一日
書記官劉竹苞附錄法條：
刑法二一六：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法二一四：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。