裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第198號民事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：確認優先購買權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上易字第198號上訴人 吳擇田 訴訟代理人 林芳榮 律師被上訴人 邱陳秋月 訴訟代理人 邱明春 上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第213號），提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：系爭坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人之父所購買，登記在上訴人胞姐 邱吳春鳳 名下，上訴人因經營瓦斯行業務須要，乃於民國77年初，向邱吳春鳳承租系爭土地興建鋼鐵造寮舍、磚造房屋住宅、及木造禽畜舍等多棟建築物，並向戶政事務所辦理新建門牌編定為：臺南市○○區○○里000號，據以居住、工作、飼養禽畜等使用。則上訴人於77年將戶籍遷入上開建物，迄今已歷27年餘，已符合民法第451條規定不定期租約關係成立。另比照土地法第54條規定土地（房屋）經土地（房屋）四鄰證明和平繼續使用，依民法第769條或770條，上訴人亦已取得地上使用權，而臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以104年度司執字第38368號執行事件拍賣系爭土地，上訴人對系爭土地有地上權、承租權，符合土地法第104條第1項、農地重劃條例第5條及民法第426之2條第1項規定有依同樣條件優先購買之權等語。並聲明：確認上訴人就臺南地院104年度司執字第38368號所拍賣系爭土地有優先購買權存在。
二、被上訴人則以：上訴人所提出之土地使用權同意書、現況照片、門牌證明書、戶籍謄本、里長辦公室證明書及四鄰證明書等資料，均無法認定當時上訴人確係有租用系爭土地之事實。再依系爭土地104年度司執字第38368號不動產拍賣公告記載之使用情形可知，系爭土地使用現況為其上建物早已廢棄，屬於無人使用之狀況，又系爭土地為「一般農業區農牧用地」，不得於其上方設置「建築物或工作物」，當事人之間亦不得合意成立地上權。縱依上訴人主張於系爭土地之部分土地上興建鋼鐵造寮舍、磚造房屋等，依土地法及大法官會議第408號解釋，上訴人並無法因時效而於系爭土地取得地上權，更遑論對系爭土地有優先購買權存在等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍全部，
下稱系爭土地）使用地類別為農牧用地，屬重劃區之耕地，原為訴外人邱吳春鳳所有，經邱吳春鳳之債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司向臺南地院聲請強制執行，經臺南地院以104年度司執字第38368號給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣系爭土地，嗣104年8月25日由系爭土地毗連耕地之現耕所有權人 王明田 依農地重劃條例第5條規定聲明優先承購，以新臺幣（下同）766,000元拍定，有系爭強制執行事件拍賣公告附表、臺南地院105年度執事聲字第4號民事裁定（見原審卷第24、27頁)在卷可稽。
㈡上訴人以其於77年間以向邱吳春鳳承租系爭土地並於其上興
建鐵皮石棉瓦屋及磚造建物（門牌號碼臺南市○○區○○里000號）迄今，為系爭土地之地上權人及租賃權人，得依土地法第104條第1項及農地重劃條例第5條規定優先購買系爭土地，而向臺南地院民事執行處對系爭強制執行事件聲明異議，請求准予優先承買，經臺南地院執行處司法事務官於105年1月8日裁定駁回上訴人之承買聲請及聲明異議，上訴人對上開裁定聲明異議，經臺南地院105年度執事聲字第4號裁定駁回等情，有臺南地院104年度司執字第38368號民事裁定、臺南地院105年度執事聲字第4號民事裁定（見原審卷第25-28頁)在卷可稽。
㈢臺南地院執行處對系爭土地實施現場指界時，地政人員稱：
系爭土地上有2間鐵皮屋、2間石棉瓦屋及1間磚造建物，目前均無人使用，有臺南地院104年度司執字第38368號拍賣公告附表（見原審卷第24頁)在卷可稽。
四、兩造爭執事項：上訴人主張其為系爭土地之承租人及地上權人請求優先承買有無理由？
五、得心證理由:㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項亦定有明文。再按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。民法第426條之2亦定有明文。而農地重劃條例第5條固亦規定：重劃區內耕地出售時，其優先購買權之次序如左：出租耕地之承租人。共有土地現耕之他共有人。
毗連耕地之現耕所有權人。惟按土地法第104條第1項及第107條第1項，關於基地或耕地承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，須以其基地或耕地有租賃關係存在為其成立之前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地或耕地之租賃關係存在，而始有買賣契約訂立請求權之可言（最高法院44年台上字第700號民事判例意旨參照）。又按土地法第104條第1項之優先購買權，解釋上，固較同法第34條之1第4項所定之共有人之優先承買權為優先，但具有該法第104條第1項之優先購買權者，僅限於基地之地上權人、典權人或承租人。茲上訴人自認對該基地並無地上權，典權或租賃權，其在第一審提出之承諾書、土地謄本、營建執照，建物買賣所有權移轉契約書等書證，充其量亦僅能認定就該基地有使用借貸關係而已。是以上訴人顯非土地法第104條第1項所定之優先購買權人，依法對系爭土地無優先承購權，殆無疑問（最高法院69年度台上字第1815號民事裁判意旨參照）。
㈡關於上訴人主張其為系爭土地承租人部分：
上訴人主張：其於77年向邱吳春鳳承租系爭土地興建系爭地上物等語，固據提出臺南地院系爭執行事件104年5月28日執行筆錄、臺南地院公告、民事陳報狀、土地使用權同意書、相片1紙、新編門牌證明書、戶籍謄本、臺南市○○區○○里長證明書、房屋四鄰位置圖及證明書（見原審卷第42-56頁）為證，並舉證人邱吳春鳳於原審證稱：系爭土地係伊出租。每年年底上訴人都給伊三千元租金，伊自77年就租給上訴人，是口頭約定，從77年到現在租金都是三千元，都是交現金給伊，沒有證據等語（見原審卷第32頁反面-33頁）。
惟查：
⒈上訴人於原審陳稱：土地是其母親的，但是其母親沒有自
耕農所以登記在其姐姐名下，其在那邊耕作，所以有付租金給伊姐姐等語（見原審卷第33頁反面），依上訴人所言，系爭土地實際上係其母親所有，因無自耕農身分而借名登記在其姐邱吳春鳳名下，則其果真承租系爭土地建築系爭地上物，亦應向其母親承租，何以向其姐承租？又何以未將租金交付予土地之所有權人即其母親，卻交付予其姐邱吳春鳳？上訴人與證人所述顯與常情不合，已難憑採。再參酌證人邱吳春鳳與上訴人為姐弟至親，證言難免偏頗上訴人，亦難盡信，邱吳春鳳又為系爭強制執行事件之債務人，就本件系爭土地之拍賣本具利害關係，要不得以僅以證人邱吳春鳳之證言，為有利上訴人之認定。
⒉再上訴人提出之房屋四鄰證明書及里長證明書雖分別記載
：「茲證明臺南市○○區○○○段○○○○○號土地上房屋，門牌號碼：臺南市○○區○○里00鄰000號及雜項工作物與果樹林木等，為吳擇田於民國七十七年間興建供居住、工作（整理瓦斯筒）、畜養禽畜、養蜂及種植果樹之場所使用迄今，確實無訛，如有不實願負法律上一切刑事上責任。」；「茲證明臺南市○○區○○○段○○○○○號原邱吳春鳳土地，坐落於本里轄內，土地上建築物、門牌號碼：臺南市○○區○○里000號房屋及種植果樹林木作物，為吳擇田所有並居住使用屬實。」等語，僅能證明系爭土地地上使用之情形，尚不足證明上訴人就系爭土地與邱吳春鳳間有租賃關係存在；且依被上訴人提出之執行筆錄記載：（系爭土地）有二間鐵皮屋、二間石棉瓦屋、一間磚造建物，目前均無人使用等語，原法院民事執行處並將上述使用情形註記於拍賣公告等語（見原審卷第42、45頁），並參以被上訴人提出之現場照片，存在系爭土地上之建物，亦零亂堆置雜物（見原審卷第37-38頁），可知系爭土地上建物於104年5月28日執行查封時，其土地上建物係呈無人使用之狀態，上訴人提出之里長證明書、四鄰證明書，明顯與系爭土地使用現況情形不符，亦難以憑信。
⒊至於上訴人所提之土地使用權同意書、相片1紙、新編門
牌證明書、戶籍謄本等件，充其量亦僅能證明土地所有權人同意上訴人使用系爭土地，尚難證明上訴人與邱吳春鳳間就系爭土地成立租賃之關係。上訴人據以主張其自77年即向邱吳春鳳承租、建築、居住、工作、耕作使用至今云云，亦非可採。
㈢關於上訴人主張就系爭土地有地上權部分：
⒈另按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法
第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號裁判意旨參照）。
⒉又稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法第421條亦定有明文。
基此可知，地上權與租賃權二者，本質上已截然不同，上訴人既主張其就系爭土地與邱吳春鳳存在租賃關係，又主張係以行使地上權之意思占用系爭土地，二者已有矛盾。且系爭土地上存在之有二間鐵皮屋、二間石棉瓦屋、一間磚造建物，均無人使用，已如上述，則上訴人是否占有系爭土地，已有可疑，上訴人既無法舉證其曾經過一定期間占用系爭土地，其空言：自77年起在系爭土地上有系爭建物，因時效對系爭土地有地上權云云，並無可採。
⒊再按「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農
業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，屬農業發展條例第3條第11款定有明文。又「民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸」（司法院大法官會議釋字第408號解釋文參照）。系爭土地使用地類別為農牧用地，使用分區為一般農業區，有土地登記第一類謄本可稽。系爭土地既屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，縱令上訴人占用，性質上亦不適於設定地上權，上訴人自不得主張時效取得地上權。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明對系爭土地有租賃及地上權法律關係存在，其本於承租人及地上權人之地位，依土地法第104條第1項、民法第426條之2、農地重劃條例第5條第1項之規定，提起本件訴訟，請求確認優先承買權存在，即屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月22日
民事第二庭審判長法官高明發
法官王金龍法官李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年11月23日
書記官蔡双財