裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國109年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第54號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鍾鎮陽選任辯護人孫治平律師
許瓊之律師上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27185號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分鍾鎮陽販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣柒萬元，暨接受法治教育課程伍場次。
參、沒收部分扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二至三所示之物均沒收。
事實
一、鍾鎮陽及真實姓名年籍不詳之通訊軟體IMO暱稱為「大屌男」之人均知悉甲氧基甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得販賣及持有，竟共同意圖營利，基於販賣甲氧基甲基安非他命、愷他命之犯意聯絡，先由「大屌男」於民國108年11月2日15時、16時許前某時，在不詳地點販入如附表編號1、2之毒品，並由其決定毒品販賣價格，鍾鎮陽則以其所有之手機（即附表編號3之物）以網路連結至通訊軟體IMO與「大屌男」聯絡，「大屌男」即於108年11月2日15時、16時許，在臺北市南港區研究院路附近交付前揭毒品予鍾鎮陽，並由鍾鎮陽伺機尋找賣家販售，惟鍾鎮陽未及將毒品賣出即為警於翌日（即108年11月3日）1時32分許在臺北市大安區市○○道0段000號前臨檢查獲，因而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就本判決所引用被告鍾鎮陽以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷第78-79頁、本院卷第94頁），並有扣案如附表所示之物、現場照片、扣案物照片、手機訊息翻拍照片、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局）108年11月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（偵卷第21-29頁、第35-43頁、第105-106頁），又上揭愷他命之總純質淨重逾20公克，亦有該局108年11月5日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可佐（偵卷第107-108頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告亦供承倘售出，甲氧基甲基安非他命每包可獲利新臺幣（下同）110元，愷他命每包可獲利150元（本院卷第72頁），是其所為販賣毒品未遂犯行，自有營利之意圖，應可認定。從而，其販賣毒品未遂犯行，應依法論科。
參、論罪部分
一、甲氧基甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所利之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯同條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪；其持有第二、三級毒品之低度行為，分別為販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告與「大屌男」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
二、刑之加重減輕事由
（一）未遂犯部分被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因被告未及將毒品賣出即為警查獲，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣毒品未遂犯行，於偵查、本院審理時均自白，已如前述，是依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
肆、科刑部分
（一）爰以行為人責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告不思以正途賺取財物，竟與「大屌男」共同販賣毒品營利，助長施用毒品行為更形氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害社會國家之健全發展，且扣得如附表編號1、2之毒品重量非輕（第二級毒品驗餘淨重為36.438公克；第三級毒品則純質淨重為20.5766公克），幸為警即時查獲，因而販賣未遂；兼衡其行為時年僅20歲，又犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）緩刑部分被告未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄表可憑，參酌其年齡甚輕，於偵審程序中均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，兼衡其現已在職工作，有員工在職證明書可憑（本院卷第99頁），本院認其歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑5年。又為期被告於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，併宣告其應於本判決確定日之翌日起1年內，向公庫支付7萬元，及接受法治教育課程5場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀期能於保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確之法治觀念。被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
伍、沒收部分
一、扣案如附表編號1之含有甲氧基甲基安非他命成分之黃色粉末5袋，為被告未及售出而為警查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2之含有愷他命成分之白色結晶28袋，為被告未及售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
三、扣案如附表編號3之手機1支，為被告所有，供被告與「大屌男」聯繫販賣毒品事宜，業經被告供陳在卷（本院卷第72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國109年7月3日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國109年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號品名備註1含甲氧基甲基安非他命成分之黃色粉末5袋（各含包裝袋1只，總驗餘淨重36.438公克，無證據顯示純質淨重達20公克以上）民航局108年11月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字卷第105-106頁）2含愷他命成分之白色結晶28袋（各含包裝袋1只，總驗餘淨重21.2395公克，純質淨20.5766公克）民航局108年11月4日航藥鑑字第0000000號、108年12月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵字卷第105-108頁）3IPHONEX手機1支（含門號0000000000號SMI卡1張）