臺灣新北地方法院109年度訴字第562號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第562號刑事判決

裁判日期：民國109年10月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第562號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告郭俊毅選任辯護人吳尚道法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第8340號），本院判決如下：
主文郭俊毅犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案之愷他命伍包（驗餘淨重共叁點柒伍柒柒公克，含包裝袋伍個）及銀色IPHONE行動電話壹支均沒收。又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭俊毅明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，⑴竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年3月初之某日，在臺北市○○區○○○路某酒店內，向真實姓名、年籍不詳之綽號「 洪軍 」成年男子購得愷他命6包，於施用1包後認為品質不佳，欲退還「洪軍」遭拒，郭俊毅進而詢問「洪軍」如何處理，「洪軍」即交付銀色IPHONE行動電話1支（內無SIM卡）予郭俊毅，表示可使用其先前以「WeChat」（即微信）通訊軟體所刊登「優質新品歡迎來電詢問…」等販售毒品之訊息，對外販售所剩之愷他命，供其與欲購買毒品之買家聯繫。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年3月8日14時9分許起，使用上開通訊軟體與郭俊毅聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）9500元之價格，買賣第三級毒品愷他命
5公克，以及相約在新北市○○區○○路○○○號前進行交易等事宜後，郭俊毅即於同日14時45分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開約定地點，佯裝毒品買家之警員 王明洲 進入郭俊毅所駕駛車輛之副駕駛座後，郭俊毅即交付愷他命5包予王明洲收取，王明洲立刻出示證件表明警察身分而欲逮捕郭俊毅。⑵此際郭俊毅已明知警員王明洲係依法執行職務之公務員，為避免遭警方逮捕，竟另基於妨害公務之犯意，踩踏所駕車輛之油門，沿新北市○○區○○路往中誠街方向加速逃逸，期間王明洲試圖手拉車輛之方向盤及手煞車欲阻止郭俊毅繼續逃逸，郭俊毅見狀則徒手揮打王明洲之臉部，致使王明洲受有臉部挫傷之傷害（此部分所涉傷害罪嫌，因王明洲撤回告訴而經本院不另為公訴不受理之諭知），而以上開強暴方式妨害警員王明洲執行職務。嗣因郭俊毅所駕車輛不慎碰撞新北市○○區○○路○○○號旁之人行道而停下，經警當場查扣上開第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重共3.7577公克）及銀色IPHONE行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告郭俊毅及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第91頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人即警員王明洲
於偵查中證述明確，復有該警員出具之職務報告、新泰綜合醫院診斷證明書、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、道路交通事故現場草圖、對話譯文、臺北榮民總醫院10
9年4月10日毒品成分鑑定書各1份、現場暨扣案物照片22張及通訊軟體訊息翻拍畫面5張附卷可稽（見偵卷第27至35、53、57至77、137頁），以及有如事實欄一所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢時供稱：我以1萬1000元向「洪軍」拿6包愷他命，剩下5包則以9500元之價格賣給警方等語（見偵卷第21至22、24頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣愷他命予他人，是被告自白其係意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、⑴及⑵所為販
賣第三級毒品未遂及妨害公務執行之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，修正後已提高罰金刑之法定刑度；又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定本刑較輕，且修正前同條例第17條第2項規定偵審自白減刑之要件較為寬鬆，適用修正後規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至新修正毒品危害防制條例第19條有關沒收之規定，則無新舊法比較之問題，一律適用裁判時之規定，合先敘明。
㈡又所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張
或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法之法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處。查刑法第135條第1項規定雖於108年12月25日修正公布施行，而於同年00月00日生效，然該條項僅係依刑法施行法第1條之1第2項規定，修正調整換算後之罰金數額，與被告本案所為妨害公務執行之構成要件或法定刑度不生任何影響，即無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法論處。
㈢再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案被告係使用「洪軍」事先在微信通訊軟體聊天室刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯裝毒品買家之警員議定毒品交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯，是核其如事實欄一、⑴所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；如事實欄一、⑵所為，則係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院（
下稱高院）以102年度上更一字第117號判決判處有期徒刑
7月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第572號判決判處有期徒刑3年7月、
1年10月，經上訴後，先後經高院以102年度上訴字第1924號、最高法院以102年度台上字第4560號判決上訴駁回確定，上開2案嗣經高院以103年度聲字第1175號裁定合併定應執行有期徒刑4年6月確定，於105年12月29日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於107年6月17日有期徒刑假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之
2罪，均為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第三級毒品未遂及妨害公務執行犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案情節，被告亦無應量處最低法定刑度之情形（最高法院109年度台上字第296號、第247號、第363號判決意旨參照），自均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈤被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所
為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。另被告著手實行販賣毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至被告固於警詢、偵查及本院準備程序時供稱其毒品上游係「洪軍」等語（見偵卷第24、98頁；本院卷第90頁），然本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游「洪軍」一節，有新莊分局109年8月14日新北警莊刑字第1094047063號函1份在卷可佐（見本院卷第101頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。至被告如事實欄一、⑴所為販賣第三級毒品未遂犯行部分，依上開加重及減刑事由先加後遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為非法之違
禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若本案查扣毒品確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，且遭查緝後已明知警員王明洲係依法執行職務，竟仍強行駕車逃逸而施以強暴行為，並造成該警員受傷，非但蔑視國家公權力，更已侵害警察機關執行職務之嚴正性，所為均屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量非微，然幸未及流入社會即為警查獲，且於本院審理中已與警員王明洲達成和解並給付部分賠償金額一節，此有本院109年度 司附民 移調字第1401號調解筆錄及109年9月9日審判筆錄各1份附卷可稽（見本院卷第105、106、143頁），暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈦扣案含第三級毒品愷他命成分之白色晶體5包（驗前淨重共
3.7606公克，因鑑驗取樣共0.0029公克，驗餘淨重共3.7577公克，含包裝袋5個），屬被告於本案著手販賣毒品而交予警員之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而包裝該些毒品之包裝袋5個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物；又扣案之銀色IPHONE行動電話1支（內無SIM卡），為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第90頁），並有前揭通訊軟體訊息翻拍畫面可考，爰各依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均於其所為販賣第三級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收。至警方於本案雖另扣得金色及黑色IPHONE行動電話各1支，然被告於本院準備程序時供稱：該2支行動電話都是我自己私人使用等語（見本院卷第90頁），而表示非其供本案犯罪所用之物，且依卷內事證尚無從認定此部分扣案物與本案有關，或係被告取自其他違法行為之不法所得，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
貳、不另為公訴不受理諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知告訴人王明洲係依法執行職務之公務員，亦知悉如拒不停車踩踏油門加速，並與之發生拉扯，極可能造成告訴人受傷，竟仍基於傷害之犯意，踩踏油門加速，拒不將車輛停下，並與欲拉手剎車使上開車輛停下之告訴人發生拉扯，致告訴人因而受有臉部挫傷之傷害，因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查被告所涉上開傷害罪嫌，依刑法第287條第1項之規定，須告訴乃論。茲因告訴人具狀撤回對被告之傷害告訴一節，有刑事撤回告訴狀1份存卷可佐（見本院卷第147頁），本應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭被告經論罪科刑之妨害公務執行罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第135條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官游淑惟偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。
中華民國109年10月22日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國109年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。