臺灣新北地方法院109年度訴字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第43號刑事判決

裁判日期：民國109年10月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第43號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告薛琮富選任辯護人楊愛基律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第16470號），本院判決如下：
主文薛琮富犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、薛琮富明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與 洪億維 、 吳佩皇 聯繫後，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之數量、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予洪億維3次、吳佩皇1次。 嗣薛琮富 於民國108年3月11日因另案為警緝獲，並經警扣得其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件檢察官、被告薛琮富及辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第239頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告薛琮富於偵查及本院審理中坦承不諱（見他卷第147-152頁、本院卷第238頁），核與證人洪億維、吳佩皇於警詢、偵查之證述大致相符（見他卷第21-2
6頁、第135-141頁、偵卷第135-137頁、第143-144頁），並有被告與證人洪億維間之通訊軟體「微信」相關對話紀錄翻拍照片、被告與證人吳佩皇間之通訊軟體「LINE」相關對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局樹林分局偵查報告所附行動電話門號0000000000號之申登人吳佩皇暨基地臺位置查詢資料各1份在卷可佐（見他卷第81-82頁、第87頁、第
117-118頁、第59-77頁、第199頁、偵卷第9頁、第20頁、第95頁），另有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告坦承其如附表所示4次犯行，分別係以新臺幣（下同）1,200元至4,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予洪億維、吳佩皇，其既有收取或約定收取價金之行為，客觀上即已具備販賣毒品之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人洪億維、吳佩皇間復無深刻交情或其他密切關係，實無甘冒風險有償轉讓毒品予洪億維、吳佩皇之動機，故足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖而為之。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第0000000000
0號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形。是經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告就如附表所示販賣第二級毒品共4罪，於偵查中及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，故被告所犯各次販賣第二級毒品罪均應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、至辯護人固以：本案警方於108年3月11日逮捕被告時，僅知悉被告販賣毒品予洪億維，並不知悉被告有販賣毒品予吳佩皇或其他人，且卷內亦無其他證據可證明被告有販賣毒品予吳佩皇或其他人之事實，故被告係於警方詢問時主動供出，警方雖有翻查被告手機，但被告與吳佩皇之對話紀錄內容隱晦不明，客觀上無法證實是否為販毒對話，更不知悉對話當事人為何人，故當時警方只是主觀上懷疑被告有其他販毒事實，而非有確切根據，本案被告販賣第二級毒品予吳佩皇部分，應符合刑法第62條自首減刑之要件等語，為被告之利益辯護（見本院卷第308頁、第311頁），然刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，知有該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院108年台上字第4416號刑事判決意旨參照）。經查，被告於108年3月11日因另案通緝為警查獲後，警方搜索扣押其使用之門號0000000000號行動電話1支，並檢視其內之通訊軟體「LINE」對話紀錄後，即發覺其內有被告與暱稱「 阿傑 」之人疑似販賣毒品之對話紀錄，而被告並未在此之前自行坦承販賣毒品予吳佩皇（即暱稱「阿傑」之人）乙節，有新北市政府警察局樹林分局109年7月27日新北警樹刑字第1094421295號函1份在卷可考（見本院卷第247頁）；又依被告與該暱稱「阿傑」之人間「LINE」對話紀錄內容（見他卷第199頁）觀之，「阿傑」先詢問被告「一個多少？」等語，被告答以「3」、「有降些了」等語，「阿傑」即稱「多一點要過去了」等語，其等對話內容與現今毒品交易買賣雙方詢價、報價之用語習慣吻合，依警方查緝毒品案件之辦案經驗，足以認為被告涉有販賣毒品予「阿傑」之犯罪嫌疑，而已超越單純之主觀懷疑，被告之犯行業已經警發覺。嗣經警提示被告手機內之上開「LINE」對話紀錄予其觀看並詢問後，被告始坦承其有販賣甲基安非他命予該綽號「阿傑」之男子，又經警方調取照片後指認「阿傑」為吳佩皇，然被告所為，僅能認定為自白，而非自首，自不得依刑法第62條規定減輕其刑。
五、辯護人復為被告辯護稱：被告供出毒品來源為綽號「藍風車」之男子，若有查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語（見本院卷第311頁），惟經本院函詢新北市政府警察局樹林分局有關本案毒品上游之查緝情形，該局函復略以：被告供出之毒品上游微信暱稱「藍風車」之人，本分局查無實據，故未能追查上游等語，有新北市政府警察局樹林分局109年7月27日新北警樹刑字第1094421295號函1份在卷可考（見本院卷第247頁），故本件並未符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，自無依上開規定減刑之餘地。
六、辯護人再為被告辯護稱：被告販賣予洪億維及吳佩皇之毒品數量極少，獲利輕微，被告本身有正常工作，並非靠販毒維生，且被告於犯後深感悔悟，態度良好，本案之法定刑度較諸被告之犯罪情節，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，縱處以法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第311-313頁），惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告有多次販賣第二級毒品行為，顯與偶發性之毒品施用者臨時起意轉為販賣不同，另衡諸被告尚具有謀生能力，竟不思以正當方式賺取金錢，反而以販賣第二級毒品牟利，實難認有具體事證，足認被告販賣第二級毒品行為，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於依照修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，仍有猶嫌過重之情事，是被告所犯並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前述販賣甲基安非他命之行為，所為造成毒品危害性隨之擴散，且其各次販賣毒品賺取之價金為1千元以上至數千元，金額非微，實非可取；兼衡被告對其本案所犯，於偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度尚佳，其販賣之對象共2人，犯罪情節尚非極為嚴重，並考量其智識程度為高職肄業、職業為賣炸雞，家庭經濟狀況小康（見他卷第155頁、本院卷第180頁）等一切情狀，就其所犯4次販賣第二級毒品犯行，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。另審酌被告本案所犯販賣第二級毒品共4罪，犯罪手法類似，犯罪時間相近（108年1月4日至同年3月8日），如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），爰就上開所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4年10月。
肆、沒收：
一、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所持用與洪億維、吳佩皇聯絡本案各次販賣毒品交易之物乙節，經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第
238頁），並有前揭被告與洪億維之「微信」對話紀錄1份、被告與吳佩皇之「LINE」對話紀錄1份在卷可稽，堪認該行動電話1支為被告各次販賣第二級毒品所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
二、被告如附表編號1、2、4「交易金額」欄所示各次販賣第二級毒品所得價金，為其犯罪所得，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年10月22日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官時瑋辰法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國109年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬────┬──────┬───────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易數量│交易金額│宣告刑及沒收│││││││（新臺幣）││├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│1│洪億維│108年1月│被告位於新北│2公克│4,000元│薛琮富販賣第二級毒品，││││4日22時35│市三重區 仁愛 │││處有期徒刑參年捌月。││││分許│街389號5樓│││扣案之門號○九七一六二│││││住處樓下│││○九八四號行動電話壹支││││││││（含SIM卡壹張）沒收，││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││肆仟元沒收，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│2│洪億維│108年1月│同上│2公克│4,000元│薛琮富販賣第二級毒品，││││14日9時25││││處有期徒刑參年捌月。││││分許││││扣案之門號○九七一六二││││││││○九八四號行動電話壹支││││││││（含SIM卡壹張）沒收，││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││肆仟元沒收，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│3│洪億維│108年2月│同上│1公克│1,200元│薛琮富販賣第二級毒品，││││10日23時28│││（價金未收取│處有期徒刑參年柒月。││││分許│││）│扣案之門號○九七一六二││││││││○九八四號行動電話壹支││││││││（含SIM卡壹張）沒收。│├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│4│吳佩皇│108年3月│新北市三重區│1公克│3,000元│薛琮富販賣第二級毒品，││││8日14時許│仁愛街694號│││處有期徒刑參年捌月。│││││附近某處│││扣案之門號○九七一六二││││││││○九八四號行動電話壹支││││││││（含SIM卡壹張）沒收，││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││參仟元沒收，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│└──┴────┴─────┴──────┴────┴──────┴───────────┘