裁判字號：臺灣臺北地方法院104年審訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度審訴字第493號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳清輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵緝字第139號、第140號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳清輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳清輝於民國95年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品行為，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年5月18日執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5號不起訴處分確定在案。惟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之⑴97年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及搶奪案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第94
0號、98年度訴緝字第162號判決分別判處有期徒刑10月、
8月，嗣上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴第3316號判決駁回上訴，再上訴，仍經最高法院以98年度台上字第6672號判決駁回上訴確定，足認其再犯率甚高，原實施之強制戒治已無法收其實效；⑵於97年間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第4438號簡易判決判處有期徒刑3月確定；上開⑴、⑵案經新北地院以98年度聲字第6011號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案，刑期執行期間自99年4月2日至100年6月1日）；⑶98年間復因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經新北地院以98年度易字第2256號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案，刑期執行期間自100年6月2日至100年10月1日）；⑷99年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1444號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定；⑸同年間又因詐欺、竊盜、搶奪（共2罪）案件，經新北地院以99年度訴字第1557號判決判處有期徒刑3月、3月、7月、7月確定；⑹同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1704號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定；前揭⑷、⑸、⑹案件經新北地院以99年度聲字第3870號裁定應執行有期徒刑2年9月，雖抗告，經臺灣高等法院以99年度抗字第1094號裁定駁回確定（下稱丙案，刑期執行期間自100年10月2日至103年7月1日）；上開甲、乙、丙案接續執行後，陳清輝於102年4月26日假釋出監，惟此際甲、乙案均已執刑完畢，於本案仍構成累犯。
二、詎其仍不知戒除毒癮，又為下列施用毒品犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於104年3月23日17時34分為警採尿時回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在其位於臺北市○○區○○街○○○號2樓之住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內燒烤而吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，經通知於104年3月23日17時34分至臺北市政府警察局中山分局接受採集尿液送驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月16
日16時許，在其同上住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣因其為毒品調驗人口，經通知於104年4月17日13時20分至臺北市政府警察局中山分局接受採集尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳清輝所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於審理期日就被訴事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於本院準備程序期日及審理中坦承不諱（參見本院卷第32頁背面、第36頁背面），且查：
㈠上揭事實㈠之施用毒品犯行，經採集被告尿液送請檢驗機
構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司報告日期：104年4月17日，報告編號：00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2039號偵查卷第10頁至第11頁）等件在卷可稽。至被告就此次確實之施用毒品時間因時隔久遠、記憶模糊而無法確認，惟按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000號函參照）；另甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之70由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；另依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於93年7月22日以管檢字第0000000000號函示綦詳。而被告自承係同時施用海洛因與甲基安非他命（參見本院卷第23頁），足認被告應係於104年3月23日17時34分為警採尿時回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束期間），同時施用上開毒品。
㈡上揭事實㈡之施用毒品犯行，亦經採集被告尿液送請檢驗
機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司報告日期：104年4月30日，報告編號：00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2114號偵查卷第10頁至第11頁）等件在卷可稽。
㈢是認被告上揭自白皆與事實相符，堪可採信。綜上，本件犯罪事證明確，俱應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按施用第一、二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條第1、2項分別定有處罰明文。故施用該等毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於
5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第211號、第313號、第
327號判決意旨參照）。經查，被告前於95年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品行為，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年5月18日執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5號不起訴處分確定在案。惟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第940號、98年度訴緝字第162號判決判處有期徒刑10月確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告既曾因施用毒品行為經送觀察、勒戒，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用毒品犯行，均非屬「5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，俱應各依毒品危害防制條例第10條第1、2項規定處罰之。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所稱之第一、二級毒品，均不得非法施用。故核被告所為，就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告此次施用第一、二級毒品犯行，應予分論併罰，惟按，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；
3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（見行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、93年8月17日管檢字第0000000000號函），準此，毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查本件被告於本院準備程序中供承其同時施用海洛因及甲基安非他命，且無證據證明被告係分別施用第一、二級毒品，基於罪疑唯輕之原則，尚難認被告有分別施用前開二種毒品之情，佐以前開函示意旨，應認被告係同時施用第一、二級毒品，公訴意旨上開所指，容有誤會，應予敘明。
㈢另就事實欄㈡部分，被告所為，則係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告先後犯上開1次施用第一級毒品罪及1次施用第二級毒品罪，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰之。
㈤又二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨、103年度台非字第53號判決意旨參照）。被告有如上開事實欄所示之甲、乙、丙3執行案接續執行之情形，並於102年4月26日假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄1份及臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書3紙在卷可佐（見本院卷第53頁至第55頁），此際甲、乙執行案均已執行完畢，則參酌前開最高法院決議及判決意旨，被告為本件違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，均為其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法俱應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈥爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及多次
判處罪刑執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級與第二級毒品各1次；2.惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害；3.犯後尚知坦承犯行，態度尚佳；⒋衡酌其於104年4月25日以腐蝕性物質自殺，有馬偕紀念醫院104年5月16日乙種診斷證明書1紙在卷可考（見104年度毒偵字第21頁），迄今身心狀況尚非全然復原暨檢察官就其施用第一級毒品犯行，具體求處有期徒刑9月，核屬適當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯分別為得易科罰金及不得易科罰金之罪，故屬刑法第50條第1項但書第1款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不就被告所犯2罪合併定應執行之刑，同此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李松德到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第二十庭法官古瑞君以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國104年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。