裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1039號
上訴人即被告 徐振崑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０六年度訴字第三七九號中華民國一０六年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０六年度毒偵字第八０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐振崑於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院（以下簡稱為原審法院）以九十一年度毒聲字第一三二號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十二年十一月十日強制戒治執行完畢釋放後，又於五年內之民國九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度訴字第三四二號刑事判決判處有期徒刑八月及以九十五年度訴字第七０九號刑事判決判處有期徒刑九月、七月，嗣經減刑減為有期徒刑四月十五日、三月十五日確定，並均執行完畢。另於民國九十七年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十七年度訴字第八九五號刑事判決判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，上訴後經本院以九十八年度上訴字第三十號刑事判決駁回上訴確定（以下稱為甲案），又於民國九十七年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第八七八號刑事判決判處有期徒刑八月、六月，上訴後經本院以九十八年度上訴字第三十四號刑事判決駁回上訴確定（以下稱為乙案），又於民國九十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十八年度訴字第三號刑事判決判處有期徒刑十一月確定（以下稱為丙案），嗣上開甲、
乙、丙三案復經原審法院以九十八年度聲字第七三七號裁定定應執行刑為有期徒刑五年確定，於民國一０三年五月二十二日執行完畢。
二、詎徐振崑仍不知悔改，明知嗎啡係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，於民國一０六年五月三日上午十一時三十三分許採尿時往回推算26小時內之某時，在一不詳地點，以將第一級毒品嗎啡摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品嗎啡一次。嗣於民國一０六年五月三日上午十一時三十三分許，前往台灣嘉義地方法院檢察署向觀護人報到時，經觀護人對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡陽性反應後，始查悉上情。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第64頁至第65頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告徐振崑於原審及本院審理時坦承不諱，另其於民國一０六年五月三日上午十一時三十三分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告日期2017/05/17報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告及臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各一份在卷可稽（附於毒偵卷第2頁至第5頁），另被告自民國一０六年三月起至同年五月間止，確有前往醫院服用美沙酮戒毒，惟美沙酮不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成份等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署中華民國106年08月11日FDA管字第1069904561號函及臺中榮民總醫院灣橋分院中華民國106年8月10日中總嘉精字第1062500897號函與檢送之徐振崑服用美沙酮之紀錄各一份在卷足憑（附於原審卷第53頁及第55頁至61頁），足證被告徐振崑上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一三二號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十二年十一月十日強制戒治執行完畢釋放後，又於五年內之民國九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度訴字第三四二號刑事判決判處有期徒刑八月及以九十五年度訴字第七０九號刑事判決判處有期徒刑九月、七月，嗣經減刑減為有期徒刑四月十五日、三月十五日確定，並均執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。被告辯稱伊所犯本件犯行係在第一次戒治執行完畢釋放後五年之後所犯，本件應不得逕行起訴而應以裁定令伊入勒戒處所觀察、勒戒等語，應屬無據，應不足採。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品嗎啡之犯行，洵堪認定。按嗎啡係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟施用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、查被告於民國九十七年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十七年度訴字第八九五號刑事判決判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，上訴後經本院以九十八年度上訴字第三十號刑事判決駁回上訴確定（以下稱為甲案），又於民國九十七年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第八七八號刑事判決判處有期徒刑八月、六月，上訴後經本院以九十八年度上訴字第三十四號刑事判決駁回上訴確定（以下稱為乙案），又於民國九十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十八年度訴字第三號刑事判決判處有期徒刑十一月確定（以下稱為丙案），嗣上開甲、乙、丙三案復經原審法院以九十八年度聲字第七三七號裁定定應執行刑為有期徒刑五年確定，於民國一０三年五月二十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（參照最高法院一０三年度第一次刑事庭決議意旨）。
六、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項之規定，於審酌被告先前曾有多次施用毒品之前科紀錄，竟未能自新及戒斷毒癮，復犯本件施用毒品罪，足見其顯無戒毒悔改之意，惟念其犯罪所生之危害，實係以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性與心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重於給予適當之醫學治療與心理矯治為宜，其非難性較低；兼衡被告事後坦承犯行，犯罪後態度良好，並參酌其自述其教育程度為國小畢業，從事種茶與經營茶行之家庭生活經濟狀況，其犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑八月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱其教育程度為國中肄業，每月收入約新台幣二、三萬元，未婚，沒有小孩，與母親及女朋友同住，父親已過世，家庭經濟狀況尚可，身體狀況還好，於本院審理時仍坦承犯行，態度尚稱良好及曾主動前往醫院服用美沙酮戒毒等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或認本件應以裁定令伊入勒戒處所觀察、勒戒，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國106年12月14日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。