裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第61號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第61號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉大正 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年訴字第74號，中華民國96年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度少連偵字第99號，92年度偵字第18435號、18436號、18437號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審（99年度台上字第1078號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續販賣第三級毒品，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案如附表一編號1、4、5、6所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國92年6月12日某時許，在桃園縣桃園市某舞廳內，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格，販入第三級毒品愷他命後，自行於不詳時間，以咖啡磨豆機、研磨缽研磨成粉末狀，再裝入於不詳時間購買之小塑膠分裝罐，分裝為如附表一編號1所示116罐，伺機販賣。嗣於92年6月14日19時許，經警持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）核發之搜索票，在桃園縣桃園市○○路○○○○號17樓之15住處查獲，並扣得如附表一所示物品。
二、案經桃園縣政府警察局移送，及臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）報告臺灣臺北地方法院檢察署後（下稱台北地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署移轉桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間、地點，向姓名年籍不詳之人購買愷他命等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，並先後辯稱：附表一查獲之愷他命均係供自己施用，在其住處扣得如附表一編號6所示與查獲愷他命藥粉外包裝罐相同之空塑膠分裝罐2500餘個，是姓名年籍不詳綽號「正哥」之人要被告去買的，其不知道用途，附表一編號4、5所示之咖啡磨豆機、研磨缽，被告不知是誰的，也不知是何人拿到被告家裡云云。惟查：
㈠市刑大之警員於92年6月14日19時許，持原審核發92年度聲
搜字第477號搜索票，在被告桃園縣桃園市○○路○○○○號17樓之15住處，查獲附表一編號1所示116瓶罐裝粉末，經鑑驗結果含第3級毒品愷他命成分，毛重213.12公克（共取0.30公克供鑑驗用罄，總餘毛重212.82公克），且在被告上址住處亦扣得如附表一編號4、5所示之咖啡磨豆機及研磨缽，經鑑驗均 含愷 他命殘渣之成分等情，為被告所不否認，並有原審核發上開搜索票、搜索扣押筆錄及扣案如附表一編號1所示毒品、編號4、5含愷他命殘渣之咖啡磨豆機、研磨缽，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）92年8月26日刑鑑字第0920118209號鑑驗通知書及所附鑑證、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960004095號鑑定書可憑（92年度偵字第15416號偵查卷78至83頁、原審卷430頁），堪信為真實。至起訴書關於上 開愷 他命之重量記載有誤，且關於分裝方式、數量均未予記載，應予更正如上。
㈡被告於92年6月15日偵查中坦承：「（有無販毒？）我轉手
賺差價，賣K他命。（何時開始賣）1個月前開始，愷他命1支賣500元」等語（92年度偵字第13542號偵查卷31頁反面至第32頁）。雖於原審、本院審理時改稱：愷他命是自己施用，沒有要販賣云云，前後供述不一，其事後所辯，自難輕信。且無證據證明被告於偵查中之陳述係出於以不正方法所取得；再於被告上址住處扣得附表一編號6所示之空塑膠分裝罐，與所扣得附表一編號1所示裝有愷他命成分藥粉之塑膠分裝罐，外觀、規格均相同，該塑膠分裝罐並非消耗品，不須要用過即丟，縱被告因自己施用毒品而需分裝，亦無需使用高達2500餘個之眾多數量之分裝罐（如附表一編號6所示之分裝罐，瓶身共有2538個，瓶蓋共有有2584個）；又扣案之咖啡研磨機、研磨缽均有殘留愷他命殘渣，顯見被告應係以上開器具將愷他命購入後加以研磨，再以塑膠分裝罐分裝成小瓶，甚為明確。
㈢雖被告辯稱：92年6月14日搜索其住處扣得上開咖啡磨豆機
、研磨缽不知何人的，2500餘個空塑膠分裝罐係綽號「正哥」之人要其購買，其不知用途為何云云；然查，該咖啡磨豆機、研磨缽查獲之地點為被告住處，被告豈有不知係何人放置上開物品於其住處之理。又2500餘個空塑膠分裝罐如為綽號「正哥」之人所需，伊自行購買即可，何須大費周章交代被告購買又放置於被告住處。況該等空塑膠分裝罐之外觀、規格又與查獲之內含愷他命藥粉之外包裝分裝罐相同，顯見被告上開所辯皆與常理有違，並不可採。再92年6月14日查獲扣案愷他命數量高達116罐，重量高達總毛重213.12公克，其分裝瓶數之多及重量之高，已逾一般施用者購買之量。復以92年6月14日查獲扣案之愷他命藥粉116罐每罐毛重介於
1.71公克至1.94公克間，有原審之勘驗筆錄附卷可稽（原審卷369至370頁），足見分裝甚為均勻，一般施用者供己施用毒品之分裝方式實無須如此均勻精細。顯見被告上開販入愷他命之目的，應均係供販賣之用無誤。
㈣按所謂販賣，並不以販入後復行賣出為構成要件，如以販賣
為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣要件。（最高法院25年非字第123號判例、88年度台上字第2398號判決參照）再意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，持有毒品而言，上開二種犯罪構成要件，可明顯區別。查被告萌生營利意圖藏於其個人內心，難期被告自白供出，惟不難從被告先後之供述、被告工作內容及扣案證物具體客觀情狀而檢視之。被告於本院上訴供稱：案發前並未在押，從事水泥工，住桃園縣各工地，被查獲地之桃園市○○路係承租，另有朋友同住，戶籍在龍潭鄉等語在卷（本院上訴卷56頁），而被告被查獲時持有上開大量愷他命，並於92年6月15日偵查中就愷他命之賣價明確供稱1支500元，另供稱準備賣大麻，1支100元等情在卷，嗣於偵審中就該毒品來源，先後有不同辯稱。而毒品危害防制條例於87年5月公布施行至今甚久，依被告前科表所載，被告亦於92年1月間因毒品宣告沒收在案，當知 上開愷 他命已列為第三級之毒品管制，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，況被告所分裝重量均甚接近，已據原審勘驗在卷，依上各情，堪認被告係意圖營利而販入此批毒品至明，是被告有販賣第三級毒品營利意圖，洵堪認定，被告既係以營利為目的而販入如附表一編號1所示之愷他命，縱無證據證明其已賣出給他人，仍無礙其販賣第三級毒品愷他命犯行之成立，被告所辯上情，均難採信。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，彰彰明甚，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。再修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後該罪所得併科之罰金刑最低為新臺幣1千元，然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於修正後罰金刑最低額1千元，比較修正前後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華
總一義字第09800125141號公布修正，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前、後關於罰金刑之規定，修正前之法律較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，，應以舊法即被告行為時之規定較有利於被告。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行，比較修正前後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪規定，其構成要件、法定刑均相同，僅修正後毒品危害防制條例第11條增訂第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」等規定，自無庸比較新舊法，應適用92年7月9日修正公布之法律。
㈢愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒
品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪。被告所犯販賣第3級毒品罪、連續持有第2級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。（被告非法持有毒品罪部分，原審判處有期徒刑4月，減為2月，被告提起上訴後，於本院撤回上訴而確定）㈣證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例意旨參照）。經查：被告甲○○以其於警詢時自白係遭員警脅迫照警詢筆錄唸出為由，否認其警詢筆錄供述之證據能力（原審卷269頁，該卷宗左上方之編頁，而非右上方，以下同），揆諸前揭規定與判例意旨，應由檢察官就被告警詢筆錄自白之任意性，指出證明方法。經原審當庭播放被告警詢錄音帶結果顯示，被告警詢筆錄之製作方式，雖係採一問一答，然被告於回答問題之用語，諸如：「購入」、「自行」、「毛重」、「淨重」、「係於」、「於昨（14）日」、「自行加工」等，均係非一般人口語化會使用之用語，且部分段落有依照已繕打完成之內容覆誦情形，顯然非以一問一答，一邊繕打筆錄一邊詢問之方式製作，係由被告依照警詢筆錄記載內容唸出之事實，業據原審勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷291頁），自無法據此證明被告警詢筆錄記載之內容，均係被告出於自由意志所為之陳述。證人 黃奇仁 即負責製作被告警詢筆錄之市刑大之偵查員於原審時已坦承被告警詢筆錄係筆錄做好之後才一問一答之方式錄音，雖稱並未脅迫或以其他不正方法對被告取供等語（原審卷293頁），惟證人黃奇仁既係負責製作被告警詢筆錄之承辦員警，與被告立場當屬極度對立，當無自曝有以言語脅迫或其他不正方法，要求被告照已繕打完成之警詢筆錄照本宣科而對被告取供之行為，是證人黃奇仁於原審時所證稱被告之警詢筆錄內容均係依照被告在自由意志下之陳述內容所為之記載等證詞，已難謂為客觀公允，自不足以據此證明被告警詢時自白之任意性。揆諸前揭規定與判例意旨，被告於警詢時所為上開無法證明任意性之陳述，自不得遽以採為判決基礎之證據，應予排除。
⒉被告於本院復辯稱：當天警察在路上時有跟我說於檢察官訊
問時就照著警詢筆錄講，因為我已經很累了，所以偵查時就照著講云云。惟檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）查被告於檢察官偵訊中之自白（92年度偵字第13542號偵查卷第31頁反面至第32頁），探諸被告自陳於警詢受不正方法取供，據其敘述既來自於員警之不當行為，原則上僅影響被告於警詢中自白之任意性，訊問主體及所處環境變更為檢察官偵查庭後，妨害被告意思自由之外在因素旋告消失。雖如被告所言對警訊之自白，因遭警察以上揭方法不正取供有所疑義，而認為違反其任意性，本院認無證據能力，但被告於檢察官偵訊時亦自白販賣愷他命，雖因警詢中之不正訊問會導致該次所得之自白無證據能力，但並無阻礙國家檢察機關以合法方法再度訊問被告之效力，當被告於92年6月15日至臺北地檢署接受檢察官訊問時，檢察官已合法踐行告知被告權利之義務，被告亦自承先前於警詢時製作筆錄之警員等，在台北地檢署檢察官偵訊時並不在偵訊室現場，且當天在台北地檢署等候檢察官偵訊時，伊與其他共同被告約10多人是在同一候審室等候，於偵訊並未向檢察官表示伊在警詢時有受到脅迫之事。（見本院卷第35頁正、反面）可見被告事後於檢察官偵訊時，其先前在警詢中受到干擾之因素，在檢察官偵訊中業已排除不復存在，而被告於檢察官偵訊時再為其有販賣愷他命相同內容之自白陳述，有上開偵查卷宗可證，顯不受前階段於警詢中非任意性自白之影響，即警詢中受到不正訊問之外力干擾已中斷，其內部意志並未受延伸影響，是被告於檢察官偵訊中之自白，要難認有非任意性自白之存在。被告於本院辯稱：其於偵查中之供述非出於任意性沒有證據能力云云，自無可採。
⒊又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是如被告以外之人於警詢時之陳述與審判中之陳述有「不符」情況，經比較結果，先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存在與否所必要者」，則例外具有證據能力。被告以外之人於審判外之陳述與審判中有不符情形，被告以外之人陳述是否「具有較可信之特別情況」或「顯有不可信之情況」存在，應審酌該陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，可從筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性而據以判斷該筆錄內容是否具有較可信之特別情況抑或顯不可信之情況。（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。證人 陳維鈞 、 林書屏 、 張海紅 ，於原審中到庭，均否認知悉被告有販賣第三級毒品愷他命一事，證人 蔡資義 則傳拘無著（原審就林書屏、蔡資義部分有誤載），又渠等4人未於偵查中為任何證述，被告及辯護人辯稱證人陳維鈞、蔡資義、林書屏、張海紅警詢時陳述，係傳聞證據，渠等於警詢時之陳述並不具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，應排除其證據能力，不得作為證據等語，是否可採。經查：
⑴證人陳維鈞、蔡資義於警詢筆錄之證據能力：經原審當庭播
放證人陳維鈞、蔡資義警詢錄音帶結果顯示，證人陳維鈞、蔡資義警詢筆錄之製作方式，雖係採一問一答，然證人陳維鈞於回答問題之用語，諸如：「等證物」、「昨（14日）」，並用「而」、「則」作為語氣轉折，另又用「生計」形容被告之謀生型態等；證人蔡資義於回答問題之用語，諸如：「第3級毒品」、「加工」、「昨（14日）」、「前往」等用語，上開用語均非一般人口語化會使用用語。且證人陳維鈞警詢過程中，遇每頁筆錄末行皆有紙張翻頁之聲音。又證人陳維鈞與蔡資義警詢中每個問題與回答間，皆無打字之時間間隔。綜上，證人陳維鈞、蔡資義警詢筆錄均顯非以一問一答，邊繕打筆錄邊詢問之方式製作，而係由證人陳維鈞、蔡資義依警詢筆錄記載內容唸出之事實，業據原審勘驗無誤，有勘驗筆錄可稽（原審卷270頁）。則該等筆錄自無何特別可信情形存在，故認證人陳維鈞、蔡資義於警詢時就被告犯行之陳述部分，應無證據能力。
⑵證人林書屏、張海紅於警詢筆錄之證據能力：經查起訴時檢
察官移送原審卷證資料中，並無證人林書屏、張海紅之警詢錄音帶，經法院諭請檢察官補行提出，檢察官則陳稱證人張海紅之警詢錄音帶已銷燬，證人林書屏警詢錄音帶迄至原審辯論終結前，尚未能尋獲提出。法院實無 從由渠 等警詢筆錄製作之原因、過程等加以觀察其信用性，而據以判斷該筆錄內容是否具有較可信之特別情況抑或顯不可信之情況，應認該等筆錄自無何特別可信之情形存在，本院認證人林書屏、張海紅於警詢時就被告犯行陳述部分，應無證據能力。
⒊至卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據
能力，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
三、不另為其無罪之部分：㈠公訴意旨另以：被告明知MDA、愷他命分別為毒品危害防制
條例列管之第二、三級毒品，不得販賣，竟基於概括之犯意，自92年5月間起，在桃園市○○路之SKY舞廳、同市○○路之獅子王舞廳內，以1小顆250元、每瓶800元代價販賣第2級毒品MDA藥丸、販賣第三級毒品愷他命，經警於92年6月14日，在桃園市○○路○○○○號17樓之15查獲。又被告於92年7月30日上午5時30分許，在桃園市○○○街、福元街口，被警查獲，扣得愷他命177罐等物，亦係被告販賣所用，因認被告涉犯連續販賣第二級毒品MDA罪嫌、連續販賣第三級毒品愷他命罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例意旨參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。（最高法院69年度臺上字第4913號判例意旨參照）又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據。（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）上開公訴意旨，無非以監聽譯文及扣案如附表一、附表二所示之毒品、物品等，資為論據。經查：
⒈如附表一所示之物，係由原審法院核發92年度聲搜字第477
號搜索票，在桃園縣桃園市○○路○○○○號17樓之15被告住處，搜索扣得之證據，此為被告所不否認，然與被告是否涉及販賣104顆第二級毒品MDA及販賣7顆第3級毒品愷他命，自須待積極證據證明之。扣案如附表一編號2、3所示之愷他命藥丸7顆、MDA藥丸104顆，經送鑑驗確含毒品愷他命、MDA成分等情，有上開鑑驗報告可稽。惟扣得毒品究竟係被告單純持有，或被告用以販賣、轉讓，其理由不一而足，自不能單以扣得毒品數量眾多即認被告有販賣之嫌。
⒉如附表一編號2所示之愷他命7顆，與同日（92年6月14日）
扣得如附表一編號1所示之116瓶罐裝愷他命粉末，及92年7月30日查獲扣得之177瓶罐裝愷他命粉末，外觀、包裝皆不相同，有原審勘驗筆錄可憑，自難認於92年6月14日在被告上址住處扣得如附表一編號6所示數量龐大之空塑膠分裝罐，與上開愷他命藥丸7顆有何關係。又92年6月14日雖於被告住處扣得有愷他命殘渣之咖啡研磨機及研磨缽，然如附表一編號2所示愷他命7顆為藥錠，非如附表一編號1、附表二編號1所示之愷他命為粉末狀並分裝為小罐，故亦難認定扣得之上開含愷他命殘渣之咖啡磨豆機、研磨缽與該愷他命藥丸7顆有何關係。再者，如附表一編號7所示扣得夾練袋數量雖多（8.5公分x5公分共194個，11公分x7公分共226個，7.5公分x4公分共91個，5公分x3公分共96個），然如附表一編號2所示愷他命7顆數量甚微，實難認上開夾練袋係包裝上開愷他命藥錠以供販賣之用。
⒊附表一編號3所示之MDA藥丸104顆，雖數量非少，然而尚顯
與一般供己施用者所持有之數量顯不相當之程度，故難僅憑扣得上開MDA藥丸104顆，遽認被告有販賣第2級毒品MDA之行為，扣案如附表一編號16所示筆記本2本，其內容雖記載英文字母「K」、阿拉伯數字及姓名，然被告辯稱該等內容有部分非其記載，其不知其意，而某些數字部分係其與朋友賭博輸錢之帳目等語（原審卷368至369頁），依上開記載內容，被告所辯，尚與一般社會常情無違，亦難僅憑該等內容記載不詳之筆記簿推論為販賣毒品之帳冊，此部分扣得之筆記簿亦難認定為被告販賣毒品之證據。再者，經警於92年7月30日查獲如附表二所示之愷他命177罐等物，雖經鑑驗係愷他命（92年度少連偵字第99號偵查卷42、43頁），但警方查獲時，並非販賣之現行犯，且被告甫於92年6月14日被查獲時交保在外，被告於偵審中復未供承有販賣意圖，此與6月15日偵查中就6月14日被查獲供稱情節，顯有不同，原審就此部分認定被告係意圖營利而販入，亦未詳述理由，是被告辯稱該查獲物品係其施用云云，堪可採信。
⒋本件檢察官雖提出監聽譯文，內容有：「拿丸子」、「藍眼
睛」、「美女圖」、「收錢」、「都是拿125，要如何發下去」、「又沒開門做生意」、「還有50支」、「留1支給我」、「銘達家裡丸子剩多少」、「剩100多粒」、「是含正哥的嗎」、「是啊，剩200多」、「我等一下再拿600克的錢給你」等語，雖啟人疑竇，但被告否認係關於販賣毒品之談話，縱認係有關毒品之事，惟僅由監聽內容記載尚不足以查知被告究竟在何時、何地販賣何種毒品給何人，各次販賣之數量及單價為何，所牟利益之差價及犯罪所得若干，均無從具體認定，揆諸前揭判例等意旨，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。是該監聽譯文內容雖有令人起疑，但無足以認定犯罪事實之確切證據。綜上，檢察官所舉扣案毒品、工具、帳冊與通訊監察書及監聽譯文等證據，並不足以證明被告確有販賣如附表一編號2、3所示愷他命藥丸7顆、MDA藥丸104顆犯行，亦不足以證明被告係意圖營利而販入附表二之愷他命。此外，查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴後經認定有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
四、原審經審理結果，認被告販賣第三級毒品部分罪證明確，予以論科，固非無見，惟被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品毒品之法定本刑之規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，原審未及比較新舊法後予以適用，即有未洽；又被告於92年7月30日被查獲之犯行，應不構成販賣罪（詳已如前述），原審一併依連續犯論科，自有違誤。又原審就毒品、包裝之沒收銷燬或沒收，所引用之法律見解，亦有未洽（詳如下敘沒收之說明）。被告提起上訴，否認92年7月30日查獲販賣犯行，非無理由，但否認6月14日查獲之販賣犯行，核非可取，原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告正值青年，竟萌生販賣毒品牟利之意，所為影響社會風氣與治安甚大，販入之愷他命數量甚多，犯罪後飾詞卸責，並無悔意，犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定【供犯罪所用或因犯罪所得之物】，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供【販賣第三級毒品所用之物】；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬【供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物】，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」。（最高法院96年台上字第4083號、第3914號，95年台上字第5252號判決意旨參照）扣案附表一編號1所示愷他命，為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，係被告意圖營利販入而持有之毒品，依上開判決意旨，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，惟因屬法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1參照），仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。附表一編號4、5所示含愷他命殘渣之咖啡磨豆機及研磨缽，因愷他命殘渣無法析離，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。附表一編號6所示空塑膠分裝罐，為小型分裝容器且數量龐大，顯係被告供分裝販賣所用之物，編號1之罐子116個，亦係供犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
至如附表一編號2所示之愷他命藥丸7顆及鑑驗用餘粉末，並無證據證明被告有販賣此部分藥丸犯行（詳如前述），且單純持有第三級毒品，於毒品危害防制條例，並無有處罰之規定，自無從宣告沒收。扣案如附表一編號7至17所示之物，並無積極證據證明與被告上開犯行有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務中華民國99年7月30日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年7月30日附表一：
┌──┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│愷他命粉末│共116罐，驗前含罐總毛重│1、含第三級毒品愷他命成││││213.12，取0.30公克供鑑驗│分。││││用罄，總餘含罐毛重212.82公│2、經原審勘驗116罐，皆以││││克。│外觀、規格相同之塑膠│││││小瓶包裝，除已鑑驗之5│││││罐無從秤重外，其餘111│││││罐含罐毛重介於1.71公│││││克至1.94公克間。││││││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│愷他命藥丸│共7顆，驗前毛重3.95公克，│1、含第三級毒品愷他命成││││淨重2.90公克，取1顆其中│分。││││0.24公克供鑑驗用罄，餘淨重│2、外觀為粉紅色藥丸。││││2.66公克。││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│MDA藥丸│共104顆，驗前毛重38.13公│1、含第二級毒品MDA成分。││││克，淨重37.30公克，取1顆│2、外觀為黃色藥丸。││││其中0.40公克供鑑驗用罄，餘│││││淨重36.90公克。││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│含愷他命殘│1個│檢出含愷他命殘渣。│││渣之咖啡磨│││││豆機││││││││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│5│含愷他命殘│1個│檢出含愷他命殘渣。│││渣之研磨缽│││││││││││││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│6│分裝罐│分裝罐瓶身分裝為5包，總共│外觀、規格均相同。││││2538個。│││││分裝罐蓋子分裝為5包，總共│││││2584個。││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│7│夾練袋│8.5公分x5公分，共194個│││││11公分x7公分，共226個│││││7.5公分x4公分，共91個│││││5公分x3公分，共96個││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│8│治痛散單│1盒││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│9│葡萄糖│1盒││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│10│吸食器│2個││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│11│大麻紙管│1盒││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│12│大麻捲煙紙│1盒││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│13│大麻捲煙器│2個││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│14│電子磅秤│1臺││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│15│計算機│1臺││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│16│筆記本│2本││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│17│行動電話│3支││└──┴─────┴─────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│愷他命粉末│共177罐，驗前含罐總毛重│1、含第三級毒品愷他命成││││320公克，取6罐毛重11.059│分。││││公克鑑驗，其中0.014公克供│2、經原審勘驗177罐，皆以││││鑑驗用罄。│外觀、規格相同之塑膠│││││小瓶包裝，除已供鑑驗│││││之6罐無從秤重外，其餘│││││171罐含罐毛重介於1.72│││││公克至1.96公克間。││││││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│裝上開愷他│1個││││命罐裝粉末│││││之皮包│││└──┴─────┴─────────────┴────────────┘毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。