裁判字號：最高法院113年台上字第2000號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：妨害秩序等罪
最高法院刑事判決113年度台上字第2000號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李奇哲被告吳宗翰上列上訴人因被告妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第2377號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15750、16696、23279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於起訴書犯罪事實欄一之㈠部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、原判決以公訴意旨略以：被告吳宗翰與第一審共同被告 王子浩 （通緝中）、 宋狄麟 （經臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉112年度審訴緝字第7號判決判處應執行有期徒刑1年確定）、 王昱民 （經第一審判處應執行有期徒刑1年1月確定）、少年詹○翰、廖○汶、葉○炫、廖○超、陳○祥（其等完整姓名、年籍均詳卷），於民國110年2月20日凌晨5時43分許，分別駕駛、搭乘車牌號碼000-0000、000-0000、000-0000、0000-00自用小客車，行經新北市○○區民權路與北新路交岔路口（下稱民權路與北新路交岔路口）時，違規紅燈左轉，差點碰撞穿越路口之告訴人即被害人 劉冠廷 、 林善宇 、證人 王振宇 、 劉家瀚 、 陳盈縈 及 劉家豪 等人（下稱劉冠廷等人），雙方發生衝突，被告與王子浩等人遂共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害之犯意聯絡，並意圖供行使之用而攜帶玩具槍、球棒、西瓜刀等兇器，一同上前將劉冠廷等人包圍，而由王子浩持玩具槍敲擊劉冠廷頭部、由廖○超持西瓜刀攻擊劉冠廷肩部，其餘則持球棒在場揮舞、叫囂、陪同壯大聲勢，以此方式下手實施強暴、脅迫及在場助勢，並致劉冠廷受有左側肩部後側切割傷合併肌肉撕裂傷、右前額撕裂傷；林善宇受有頭皮開放性傷口約3公分之傷害。因認被告涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴（想像競合犯同法第277條第1項傷害罪）罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有上揭公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當之違法。而被告或共犯之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符，此所謂補強證據，所佐證者非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要者，倘其得以佐證被告自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後受干擾而迴護他人、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法院得本於經驗法則，依卷存事證綜合斟酌、判斷，作合理之比較，定其取捨。倘證人就待證事實主要部分之證詞相同，於基本事實之陳述與真實性無礙時，僅關於枝節性事項為相異陳述，而不足以動搖認定事實之基礎，仍非不得予以採信；自不能一有不符或矛盾，即全然捨棄主要部分之證詞，逕認全部均為不可採信。再證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
㈡原判決主要係以被告於警詢、偵查及第一審審理時，雖供承
：當天是王子浩提議要去，其出於好奇就跟過去。王子浩叫其駕駛000-0000自用小客車搭載王子浩、陳○祥、廖○超，且由葉○炫駕駛000-0000、詹○翰駕駛000-0000、 王政宏 駕駛0000-00自用小客車一同前往。其自己有準備一支球棒，並在場揮舞等情。惟被告於110年5月10日警詢時供稱：110年2月20日凌晨5時43分許，其在○○市○○區住處，未出現在事發現場；於原審審理時供稱：其係於事發翌日即110年2月21日收到友人「 陳紀翰 」以手機通訊軟體傳送之訊息，請託其向警方自承犯罪，亦即為他頂罪各等語。且依王子浩、宋狄麟、陳○祥、廖○超、葉○炫、廖○汶、詹○翰、王昱民之證詞，除有關各自乘坐之車輛一節，與被告所陳不符外，亦均未明確證明被告有一同前往事發現場，可見被告供認上情，難認與事實相符。又王子浩、詹○翰於事發後聯繫 李聖麒 ，要求李聖麒出面向警方謊稱其於事發時有駕駛000-0000自用小客車一同前往云云，李聖麒因而經臺北地院111年度審簡字第2388號判決論以頂替罪，處有期徒刑2月確定。則被告辯稱：其係受友人所託向警方謊稱有參與犯行，實際上並未參與等語，應非全然無稽而不足採。綜上，檢察官所舉證據，並無足資補強被告於警詢、偵查及第一審審理時自白其有與王子浩等人分別駕駛、搭乘4輛自用小客車在民權路與北新路交岔路口，因行車糾紛，分持玩具槍、球棒、西瓜刀等兇器，揮舞、叫囂及圍毆劉冠廷、林善宇成傷等情，係屬實在，因認不能證明被告有被訴犯行。然查：
⒈被告於原審審理時係辯稱：其為「陳紀翰」頂罪，當時不在
現場，沒有參與云云（見原審卷第300、310、311頁）。且被告提起第二審上訴之「刑事上訴狀」（下稱「刑事上訴狀」）記載「於民國『110年2月21日』由友人『陳紀翰』用社群通訊軟體臉書......Message密被告吳宗翰說『能不能到新店分局頂罪一下，做完筆錄就沒事了。』」等語（見原審卷第50頁）。惟卷查，被告似於「刑事上訴狀」所載「陳紀翰」於「110年2月21日」聯絡其頂替犯罪之「110年2月20日」20時21分前，即經警方通知抵達新北市政府警察局新店分局接受調查（見110年度他字第2800號〈下稱他字第2800號〉卷一第103頁）。又被告所頂替之罪為刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑（得加重其刑至二分之一），且其自承知悉所頂替之罪法定刑度（見原審卷第312頁）；若被查獲有頂替情事，係涉犯刑法第164條第2項之罪（法定本刑為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣〈下同〉1萬5千元以下罰金），並非稀鬆平常小事一樁，其理當衡量利弊得失、謹慎以對。然被告就此僅泛稱：「我跟『陳紀翰』是網友，我們有實際碰面過」等語（見原審卷第312頁），而既未能提供「陳紀翰」個人資料等資訊，亦始終未陳明其與「陳紀翰」有何特殊情誼，或者有何特別考量之事項，因此願意出面頂罪，難認合於事理常情。則被告辯稱：其單純受「陳紀翰」所請才出面頂替云云，是否屬實可信？已饒有進一步研求之餘地。再者，被告於「刑事上訴狀」及原審審理時均供陳：「陳紀翰」係持用手機以通訊軟體臉書傳送訊息至其持用之IPHONE6S（門號0000000000）手機等語。而上開手機業經扣案，其內是否儲存被告與「陳紀翰」聯絡頂替犯罪之相關訊息紀錄？仍有疑義，此攸關被告有無頂替情事之認定，應有調查之必要。原審未就上開手機進行勘驗，亦未傳喚到場之共犯王子浩等人就此調查明白，逕認被告所辯上情，可以採信，尚嫌速斷。
⒉依「刑事上訴狀」所載，「陳紀翰」傳送與被告之訊息，僅
記載「能不能到新店分局頂罪一下，做完筆錄就沒事了。」等語。惟被告於110年2月20日警詢時，即明確供述：其與王子浩等人分別駕駛、乘坐4輛車行經民權路與北新路交岔路口時，分持球棒、刀械、槍械下車，其看到廖○超持刀械砍行人劉冠廷，當時其持球棒在旁揮舞；於110年5月11日檢察官訊問時亦具體供稱：其等一行人分別駕駛、乘坐4輛自用小客車行經民權路與北新路交岔路口，其當時駕駛第2台BMW，且有載人。劉冠廷等人行經該路口時，朝其等通過之第3台車引擎蓋潑東西，因此發生衝突，砍完就上車各等語（見他字第2800號卷一第105、106頁、卷二第190頁）。其既能詳細敘述衝突發生之原因、分持球棒、刀械、槍械下車之情節，以及劉冠廷遭廖○超持刀砍傷等具體經過，且與廖○超於110年2月20日、110年5月10日警詢、同年5月11日檢察官訊問時供稱：110年2月20日凊晨5時43分許，其與王子浩一行人分別駕駛、乘坐4輛自用小客車行經民權路與北新路交岔路口時，因與行人劉冠廷等人發生衝突，其有持西瓜刀下車砍劉冠廷（見他字第2800號卷一第135、136頁、卷二第66、67頁、110年度偵字第23279號〈下稱偵字第23279號〉卷第285、286頁）；劉冠廷於110年2月20日、110年3月12日警詢、110年4月12日檢察官訊問時證稱：其與林善宇等人，於110年2月20日清晨5、6時，行經民權路與北新路交岔路口時，遇到4輛自用小客車紅燈左轉通過路口，其開口斥責，並將手中之貢丸 湯朝 通過之第3輛車扔擲，該4輛車上之駕駛、乘客分持刀棍下車，其中1人持西瓜刀迎面朝其揮砍，其閃躲，肩膀中刀（見偵字第23279號卷第444、445頁、他字第2800號卷一第473、474頁）各等語，以及卷附診斷證明書（見他字第2800號卷一第417頁）顯示：劉冠廷因其左側肩部後側切割傷合併肌肉撕裂傷、右前額撕裂傷，於110年2月20日至佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院急診就醫等情，大致相符。而上述劉冠廷將貢丸湯潑在被告等人駕駛4輛車依序通過民權路與北新路交岔路口之第3輛車，導致衝突發生之原因、被告等人從4輛車分持球棒、刀械、槍械下車，以及劉冠廷遭廖○超持刀砍傷等具體情節。倘若被告未在現場親歷其事，如何能鉅細靡遺而為敘述。原審未就上情詳為調查、審酌，逕認被告所為不利於己之供述，顯與事實不符，不予採取，有欠允當。
⒊被告於110年2月10日、同年5月11日警詢時供稱：當天其係駕
駛車牌號碼000-0000自用小客車，搭載王子浩、陳○祥、廖○超，與由葉○炫駕駛車牌號碼000-0000自用小客車、詹○翰駕駛車牌號碼000-0000自用小客車、王政宏駕駛0000-00自用小客車，依序通過民權路與北新路交岔路口等語（見他字第2800號卷一第104、105頁、110年度偵字第15750號卷第226頁），而與王子浩、宋狄麟、陳○祥、廖○超、葉○炫、廖○汶、詹○翰、王昱民等人有關參與者駕駛、乘坐之車輛等證詞，固然未盡相符。惟本件現場聚集之人，為經王子浩聯絡或經王子浩聯絡之人輾轉聯絡臨時邀約到場，人數多達9人，彼此間並非熟識，且衡情行車途中駕駛、乘客可以隨時更換，而對於在場聚集之4輛車如何駕駛、乘坐，並非重要之事，通常不會特別注意、記憶，則被告與王子浩等人就此未必能夠確實知悉，並於時隔一段時日之後清楚、正確描述。何況被告與王子浩、王昱民、宋狄麟、詹○翰、廖○超、葉○炫、廖○汶、陳○祥一行人，倘若確實有於110年2月20日凌晨5時43分許分別駕駛、乘坐4輛車行經民權路與北新路交岔路口等情，縱使被告與王子浩等人就何人駕駛、乘坐何輛車等枝節事項之陳述先後、彼此相異，能否因此遽認不能證明被告參與其事？同有疑問。
⒋原判決就上情未進一步調查、審酌，並綜合全案證據資料，
本於經驗法則、論理法則，定其取捨，且對檢察官所指不利於被告之供述、證詞，未為必要之說明，逕予摒棄不採。因認不能證明被告有被訴意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴、傷害等犯行，致檢察官上訴意旨執以指摘，難令信服，有調查職責未盡及理由不備之違法。
三、以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判。應認原判決就被告被訴意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴、傷害部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決撤銷第一審關於就起訴書犯罪事實欄一之㈡所示被訴犯行，同於起訴書記載之所犯法條，依刑法第150條第1項前段、第2項第1款規定（法定刑為〈1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金〉，並依同條第2項第1款規定得加重其刑至二分之一），論處被告罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件。且無該條同項但書規定之情形，依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又原判決理由欄一對於起訴書犯罪事實欄一之㈡所載之意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾在場助勢之犯罪事實，與起訴書犯罪事實欄一之㈠所載意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴之犯罪事實，同認係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，顯係誤載；此部分既屬不得上訴第三審之罪之案件，要不因原判決理由誤繕罪名及其正本附記「如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀」，而受影響，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月30日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官林君憲中華民國113年6月3日