裁判字號： 臺灣 高雄 地方法院101年簡上字第129號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第129號上訴人即被告 黃天文 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭於民國101年2月6日之100年度簡字第6734號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第30529號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃天文犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃天文於民國100年8月10日起，在高雄市○○區○○○路327之1號經營「○○理髮推拿坊」，並於100年10月20日前某日僱用成年女子黃○○為該店服務生，該店除為一般客人提供按摩服務每小時新臺幣（下同）600元，由黃○○與黃天文五五分帳外，黃天文竟基於意圖使女子與他人為性交（起訴書誤載為猥褻，理由詳如後述）而容留以營利之犯意，容留黃○○與不特定男客為性交易，全套（即性交至男客射精為止）為1,500元，黃天文則分得400元。適於100年10月
20日21時50分許，有男客潘○○前往上址消費，由黃○○在1樓接待，繼引領至2樓3號房間，與潘○○協議以1,500元之代價，為性器接合之性交行為。嗣警於22時10分前往臨檢當場查獲，並扣得使用過之保險套1個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承為上開推拿坊負責人，黃○○於店內擔任女服務生的事實，惟矢口否認有何圖 利容留 性交等之犯行，辯稱：店內經營項目為按摩及理髮，我租屋給黃○○，由她固定分錢給我，我不知道也無媒介黃○○從事性交易，況本件潘○○並未給錢，應不構成犯罪云云。
㈠、被告於100年8月10日起，在高雄市○○區○○○路327之1號經營「○○理髮推拿坊」，並於於100年10月20日前某日僱用成年女子黃○○為該店服務生，該店提供按摩服務每小時收費600元，由黃○○與黃天文五五分帳，薪資並無固定底薪，採抽成制，於100年10月20日21時50分許，潘○○前往該店消費時，黃○○接待潘○○，並將潘○○帶往2樓，協議以1,500元為性交易，於同日22時10分許，潘○○與黃○○為性交行為時，為警臨檢查獲之事實，業據證人即顧店人員高○○、服務生鄭○○於警詢中；證人即店內服務生黃惠苗、男客潘○○於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第4反至12頁，偵卷第22、23頁），且經被告供陳：我於100年8月10日起經營「○○理髮推拿坊」，店內小姐服務1小時600元，我分得300元，小姐的薪資是來自客人來店內消費的費用（見警卷第2頁），另有高雄市政府警察局臨檢紀錄表、扣押物品目錄表、查獲照片6張、財政部高雄市國稅局鳳山分局100年7月29日財高國稅鳳營業字第1003006967號函（見警卷第14至17、22至24頁），應堪認定。故被告所辯其並無媒介潘○○為性交易，應屬有據；至其辯稱係單純租屋予黃○○，要無可採。
㈡、又潘○○為警臨檢查獲當時，已與黃○○約定性交易價額，正為性交行為乙情，此經證人潘○○於警詢、偵查中證稱：黃○○帶我去2樓後，告訴我全套1,500元，我同意後，她就去浴室洗澡，用手觸摸我的陰莖，讓我勃起戴上保險套後，我隨即將陰莖插入黃○○之陰道內抽動，在過程中就被警方到場臨檢查獲，我還沒有付款等語（見警卷第6反頁，偵卷第22、23頁）；證人黃○○於警詢中證稱：當時警察自行拉開3號房門進行臨檢時，我正與男客潘○○在按摩床上進行全套性交易等語（見警卷第8反頁）；證人鄭○○於警詢中證稱：警方到現場時，只有聽到2樓3號房間內有做愛的聲音，警方就把拉門打開進去照相取締等語（見警卷第11反頁），審酌上開證人潘○○、黃○○、鄭○○之證詞，再參之證人與被告均無糾紛仇怨（見警卷第3頁），並無甘冒偽證重罪而構陷誣攀之理；且涉足風化場所並為性交行為非屬榮譽之事，苟證人潘○○確無上開性交行為，自無須為如上致己難堪之證述；復觀之現場照片所示（詳警卷第17頁照片），為警查獲當時，潘○○全身赤裸，黃○○亦脫去全身衣物，僅以浴巾包覆，與一般單純按摩情形有違。另在現場尚有使用過之保險套扣案可佐，均與證人前開證述吻合，足認證人潘○○、黃○○前開證述渠等約定性交易價額後，正為性交行為，堪以採信。是「○○理髮推拿坊」內，有事實欄所述之有性交易乙情，足堪認定。至證人黃○○雖於偵查中改稱：我剛要脫衣服，警察就進來查獲了云云，嗣又改稱：已經開始，潘○○剛要將陰莖插進去警察就來了云云（見偵卷第
15、16頁），所證前後不一，已難採信。且黃○○已與潘○○進行性交行為，業經認定如前，故證人黃○○此部份所證，顯與事證未合，要難採信。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠、證人黃○○於警詢、偵查中證稱：我可以自由選擇要做全套或是單純按摩，一般按摩是分300元予被告，如果做性交易，則多分100元即400元給被告等語（見警卷第9反，偵卷第15頁）；證人鄭○○於警詢中證稱：在「○○理髮推拿坊」是從事理髮、按摩兼性交易，如果從事理髮150元、按摩600元是與店家各分1半，性交易每次1500元，店家收400元，負責人黃天文知情，但是並無強迫從事性交易之行為等語（見警卷第12頁）；證人高○○於警詢中證稱：（問：店內小姐黃○○及鄭○○從事姦淫性交易索價1,500元與店家如何拆帳？）據我所知，店內小姐收到錢後，自己拿1,100元，另外拿400元給黃天文，我是因為與黃天文認識，請我輪流顧店等語（見警卷第5頁），足見如服務生於店內從事性交易，則須交付400元給黃天文，與一般按摩服務拆帳之方式僅交付300元顯有不同，從而，黃天文應可明顯自獲取金額之多寡對於店內服務生從事按摩以外之服務有所認識。且由上開證人黃○○、鄭○○均證稱渠等於該店內從事性交易之行為及抽成方式為被告所知悉，另參酌被告僱用至店內顧店之員工高○○亦知悉店內服務生從事性交易及抽成之方式，被告擔任「○○理髮推拿坊」之負責人，自無不知之理。故被告應知悉店內服務生從事性交易之服務。
㈡、又被告於警詢、偵查中供陳：黃○○沒有按摩執照，我沒有管小姐做什麼，如果小姐有做全套性交易我也沒有意見，只要分給我錢就好了等語（偵卷第5、6頁），顯見被告對於受雇小姐是否具有按摩之專業技能並不在意，與一般經營按摩行業，僱用人員會特定其是否會具有專業技能之情形悖謬。另被告為該店之實際負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若店內服務生未經被告同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險。又被告前於98年間亦因意圖使男女與他人性交容留或媒介，經本院以98年度訴字第1525號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，對於相關法律規定應知之甚詳，是被告當盡力防止前開情事之發生，而店內服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能，益徵「○○理髮推拿坊」2樓房間乃被告提供予女服務生黃○○與潘○○為性交易所使用，至為顯然。至被告雖辯稱證人潘○○尚未交付交易價金，應不構成犯罪云云，惟被告係為獲得400元之利益，提供場所供黃○○與潘○○從事性交易行為，又黃○○、潘○○業已協議價金並完成性交行為，如前所述。故被告容留黃○○從事性交易以營利之犯行已經完成，不因潘○○尚未交付性交易之價金而影響其犯罪之既遂，故被告此部分所辯，亦無可採。
四、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。查本件女服務生黃○○與男客潘○○之性交易內容，除女服務生黃○○為男客潘○○按摩生殖器為猥褻行為外，亦有由男客潘○○將陰莖插入女服務生黃○○之陰道內抽送，以性器接合之方式完成性交行為，業據證人潘○○於警詢、偵查中證述在卷，如前所述；按上開性交易之行為同時有猥褻、性交行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之行為自為性交之行為所吸收，即本件應成立屬刑法上所定之性交行為，故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。起訴書於犯罪事實欄已明確記載黃○○與潘○○為性交行為，然於論罪科刑認應構成猥褻行為，應為誤載，惟圖利容留性交或猥褻均犯刑法第231條第1項前項之罪，故無庸變更起訴法條；又被告所犯上開圖利容留女子與他人為性交之行為，業於本院審理時已依此為辯論，並無影響被告訴訟權行使之問題，併此敘明。
五、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件證人潘○○至上址消費時，係服務生黃○○直接與證人潘○○接洽，並引領證人潘○○其進入2樓房間提供性服務乙情，業據證人潘○○、黃○○、高○○證述明確，如前所述，是並無積極證據足資認定被告有媒介此次性交行為。原審未審究及此，遽認被告媒介進而容留潘○○與黃○○為性交易行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪，認定事實及論罪科刑顯有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告為「○○理髮推拿坊」之負責人，為貪圖不法利益，竟不思以正途謀生，反僱用女服務生黃○○與男客為性交行為，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，犯後猶卸責飾詞，惟念容留性交易之女服務生僅1人，次數亦僅有1次，且尚未抽取性交易費用即為警查獲，犯罪情節尚非重大；另酌以被告前於98年間亦因媒介、容留女子性交以營利之犯行，業經本院以98段訴字第1525號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復為本案犯行，暨斟酌被告為輕度視障，及其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案已使用之保險套1個，係為黃○○所有，此經證人黃○○供述在卷（見警卷第8反頁），非被告所有供犯罪所用之物，故爰不宣告沒收，併此敘明。
七、公訴意旨另認本件被告亦涉有圖利媒介性交罪嫌。惟證人潘○○至上址消費時，係服務生黃○○直接與證人潘○○接洽，並引領證人潘○○其進入2樓房間提供性服務，被告並無媒介之行為，已經認定如前。故此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開圖利容留性交罪部分係屬吸收犯之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林韋岑法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年5月16日
書記官蔡佩珊附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。